律师随笔
贪污性质之界定与主从关系之确立
作者：孙新 律师 时间：2013年08月16日
一、认定贪污案件的性质，必须尊重案件的具体情节，准确解读相关法律规定，遵循和贯彻立法精神，力避混淆刑事犯罪与一般违法的界限。二、界定共同犯罪中的主从关系，应当严格把握刑法关于主犯的规定，具体分析各行为人在共同犯罪中的地位和作用。主从关系不明显的，不宜划分主从。[案号]一审：（2008）奉刑初字第253号二审：（2009）渝二中法刑终字第88号[案情]公诉机关：重庆市奉节县人民检察院被告人：李世林（经理）被告人：田灼秀（会计）被告人：陈耀梅（出纳）被告人：万维民（副经理）被告人：丁大平（文书）公诉机关指控：上列五被告人与蔡文培（另案处理）于2000年6月至2006年12月担任国有企业奉节县公平粮油收储公司管理人员期间，利用职务之便，采取虚列支出、收入不上账以及空购空销等手段，共同贪污618922.10元，其中，贪污即遂348922.10元，未遂270000元。李世林、田灼秀、陈耀梅参与贪污均为27次，总额均为618922.10元，未遂45000元。个人贪污即遂李世林为64866.50元，田灼秀和陈耀梅均为62365元；万维民、丁大平参与贪污26次，总额均为598522.10元，未遂45000元，个人贪污即遂分别为62365元和50574.60元（蔡文培贪污94214元）。五被告人系共同犯罪，李世林系主犯，其余系从犯，陈耀梅具有投案自首情节。五被告人除陈耀梅无异议外，其余四人均辩解：指控既遂中有322772.10元系因公司拖欠工资而补发的工资和奖金；灰麦款5750元系主管部门决定销毁的小麦经加工后出售所得；270000元未遂是五人顶名后等资金到位时仍归公司所有。李世林还辩解，用补发工资和奖金方式领取的32万余元，并非我首先提出，是大家因每月所领的120元生活费无法养家糊口而一再要求补发工资和奖金，因此我并非主犯，不能承担主犯的罪责。重庆市奉节县人民法院经公开审理查明：奉节县公平粮油收储公司属国有企业。该公司自2000年6月起即处于半营业状态，从2000年6月起至2006年12月职工每月发给120元生活费。李世林等五被告人作为公司的机关职工，被主管部门确定为企业机关留守人员，坚守岗位，公司其余人员全部离岗自谋职业。同时查明，公诉机关指控五被告人贪污未遂270000元的事实清楚；被告人李世林、田灼秀、陈耀梅三人于2004年利用职务之便虚列购买器材款21640元，各分得6800元，事实清楚；五被告人所共分的5750元灰麦款，属于主管部门确定销毁的发霉小麦经被告人加工后作饲料出售所得的收益，每人分得1150元；五被告人在担任留守工作的六年半中、每月仅发生活费120元，因坚守岗位不能自谋职业。生活难以维持，于是五人共同决定用帐外资金账户中322772.10元补发工资和奖金，其中，李世林、田灼秀各领取53312.50元，陈耀梅领取50821元，万维民领取52311.50元，丁大平领取45830.60元（蔡文培领取54814元），事实清楚。[审判]重庆市奉节县人民法院审理认为：被告人李世林、田灼秀、陈耀梅、万维民、丁大平在指定担任国有企业奉节县公平粮油收储公司留守工作期间，和蔡文培共谋，利用职务之便，以向个人借款的方式将套取的集资款270000元，每人平分45000元，应认定为贪污未遂；被告人李世林、田灼秀、陈耀梅利用职务之便虚列购买器材款21640元，三人从中各分得6800元，共计20400元，且未入账，应认定为贪污。五被告人所分的5750元（每人分得1150元）灰麦款，各被告人对主管部门确认销毁的霉小麦经加工后作饲料出售所得，不应按犯罪论处；五被告人在担任公司留守工作的六年半中，每月仅发生活费120元，因坚守岗位不能自谋职业，因而无法维护生活，即共同决定用公司帐外资金账户中的322772.10元补发五人的工资和奖金，在行为、手段上虽符合贪污罪的构成特征，但本质上是严重违犯财经纪律的行为，不应作为犯罪论处。五被告人共同实施犯罪，是共同犯罪，李世林虽是公司经理，但上列款项的发放系五被告人的共同意愿，且李世林并未多领取，各被告人作用相当，利益均衡，故本案不宜划分主从。被告陈耀梅有自首情节，应依法对其减轻处罚。五被告人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，依照《刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人李世林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人田灼秀犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人陈耀梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人万维民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；五、被告人丁大平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，五被告人均未上诉。公诉机关不服提起抗诉，以五被告人“私分公款322772.10元的行为完全符合贪污罪的犯罪构成”、“设立帐外资金账户和私分其中的公款均是由身为经理的李世林的决定和安排，其作用明显大于其他被告人，是共同犯罪中的主犯”为由，要求二审法院改判。重庆市第二中级人民法院于2009年6月4日作出终字判决，在裁判理由中强调：“关于抗诉机关提出私分公款322772.10元的行为完全符合贪污罪的犯罪构成，原审被告人李世林是共同犯罪中的主犯的抗诉理由，本院认为，原审被告人因长期不能领取工资，便私自采取不正当手段并用帐外资金中的公款补发所欠工资及奖金，且没有超出份额，案发后退还了全部所得，根据本案的具体情况，对该笔以补发工资、奖金的形式分掉的公款应不以犯罪论处；在共同贪污犯罪中，各原审被告人共同商量，共同均分，本案可以不划分主、从犯。抗诉机关的抗诉理由本院不予采纳”。据此，终审法院驳回抗诉，维持原判。[评析]本案是一起国有企业处于半营业或基本停业状态下留守人员集体贪污公款的犯罪案件。最为争议之处，无论一审还是二审，主要集中在五被告人以补发工资和奖金形式分掉的322722.10元是贪污还是违纪，本案应分主、从还是不宜划分主、从犯两个问题上。笔者作为本案一审审判委员会委员，亲身听取过合议庭对案情的详细汇报，参与过审委会讨论研究本案。本案一、二审对上列两个焦点问题的分析意见也是笔者的基本观点。本案作为成功判例，其成功之处在于322772.10元的性质界定和本案主从关系之确定。笔者愿就这两个问题进行分析论证，以资同行们办案实务中之借鉴。一、 关于322772.10元的性质问题我国《刑事诉讼法》第六条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳”。以事实为根据，以法律为准绳是刑事审判的根本原则。遵循这一原则分析本案，应当从两个方面严格把握：首先，就本案“事实根据”看，涉及本案322772.10元的客观事实或者基本情况是：其一、公平粮油收储公司长期处于半营业或基本停业状态，每个公司职工每人每月只能获得120元生活费。这120元既不能满足职工个人生活所需，更无法养家糊口；其二、在公司无法正常运转的情况下，主管部门县粮食局决定，除五被告人留守岗位外，公司其余人员离岗自谋职业；其三、自谋职业的职工通过再就业或从事其他劳动可以弥补每月120元之不足，而留守岗位的五被告人不允许自谋职业或从事其他创收性活动，个人及家庭全靠120元维系，生活难以为继；其四、2000年6月至2006年12月，五被告人六年半的工资没有补发，为解决生活之需，五人共同决定以补发工资和奖金的名义对322772.10元公司帐外资金进行了分配领取；其五，从补发的具体情节看，补发方式：按照五被告人各自的工资标准计发，各自所领取的数额不均等；补发数量：六年半的工资和奖金，五被告人中李世林和田灼秀最高（均为53312.50元），丁大平最低（45830.60元），即使按李、田二人的最高数额计算，每月只有680余元（丁大平每月只有580余元），并未超出份额，且符合本地区国有企业职工的工资和奖金标准。其次，就本案“法律准绳”看，我国《刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。依笔者理解，立法之所以强调贪污罪在主观方面必须具有“非法占有公共财物”之目的，一方面，非法占有公共财物是构成贪污罪的必备条件，它是作为一种财产性的职务犯罪与其他非财产性的职务犯罪相区别的主要标志。另一方面，“非法占有”与“公共财物”必须同时具备。如果非法占有的不是公共财物，或者合法占有的公共财物，均不能构成贪污罪。再一方面，“非法占有”之“非法”，必须具有刑事违法性，如果只有民事违法性，则不构成犯罪。结合分析本案情况，五被告人尽管在以工资和奖金形式领取公款上表现为故意，但他们却不具有“非法占有公共财物”之目的。很显然，五被告人领取公款之目的，在于补发国家欠他们的工资和福利，不具备非法占有的主观心态。在他们看来，国家欠他们的工资已达数年之久，国家作为债务人无法满足债权人的利益，他们不补发工资无法维系本人及家庭的基本生活，在生存权受到威胁的情况下不得已补发工资养家糊口。有鉴于此，笔者认为，五被告的行为不符合刑法关于贪污罪“非法占有公共财物”的立法精神，充其量是一种未经批准擅自补发工资的违反财经纪律的行为，不应当以犯罪论处。在司法关注民生的今天，对案件性质的分析认定应当慎之又慎。二、 关于本案主从关系的认定问题我国《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。第九十七条规定：“本法所称的首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。把上列两条规定结合起来进行分析鉴别，主犯应当包括以下三种情况：第一、主犯是指在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子（我国刑法没有“首犯”的规定，而只有主犯的规定），即犯罪集团的组织者、领导者；第二、主犯是指在聚众犯罪中，起组织、策划．指挥作用的首要分子（这里的“首要分子”与主犯系同一概念）；第三、主犯是指在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用或者罪恶重大的犯罪分子。这里是指两类情况，一是在犯罪集团或者一般共同犯罪中“起主要作用”的即为主犯，与组织、策划、指挥的主犯虽有区别，但其作用却不可低估；二是“罪恶重大”的主犯，又有别于“起主要作用”的主犯，主要指实施犯罪中手段残忍，破坏性最严重的犯罪分子。按照上列分析，三种情形的主犯，结合本案的共同犯罪情节，均不适用本案五被告人中的任何一人。即使被告人李世林是公司经理，也不能仅依职务高低而脱离本案实际认定其为主犯。这是因为：其一、从职务演化过程看，被告人李世林、田灼秀、陈耀梅、万维民、丁大平五人，在全公司职工全部离岗自谋职业后，五人被主管部门指定为公司机关的留守人员，尽管尚未取消他们经理、会计、出纳、副经理、文书职务，但实际上留守的人员均属一般人员，六年多的留守现实表明，他们原有的职务早已不复存在，均演变成“留守人员”。其二，从犯意产生情节看，上列五被告人是在个人和家庭生活失去保障的前提下产生犯意的。他们五人都是30岁以上50岁以下的曾经从事公司管理职责的中年职工，都要担起养家糊口的担子，在工资福利长期被拖欠不能兑现的情况下，为了生存，不得已向公款伸手。从庭审查明的情况看，首先产生犯意者并非李世林，李世林一方面迎合了这些留守人员的想法，而他本身也需要养家糊口。本案与其他经济犯罪案件实施共同犯罪时精心策划、非法侵吞公共财物有较大区别。其三、从分得数额的情节看，一般均为平均分配，没有体现职务差别。李世林既无独占的现象，也无多分的现象。因此，本案“可以不划分主从”，或者说“不宜划分主从”，都不违背刑法关于主犯认定的立法精神，也不违背本案的客观实际。一二审判决关于本案主从关系的分析认定，无疑是准确的，也是客观的。
