律师随笔
代孕中的法律疑点分析
作者：孙新 律师 时间：2013年12月30日
代孕中的法律疑点分析
北京振邦所 邹伙发
随着医学技术的发展，代孕这一新兴的生殖技术也日渐得到了推广。但是官方和公众对代孕的观点一直比较暧昧，相关的法律法规也未能进行详尽明确的规定。这导致在现实生活中与代孕相关的纠纷时有发生，裁判依据不明确导致当事人的权利也经常处在不稳定状态。对于代孕中的几个法律疑点，就非常有必要进行澄清。关于代孕所生子女的归属问题，基本已有定论。我们在此主要探讨代孕协议的法律适用以及强制终止问题。
从现实中来说，代孕都是通过签订代孕合同的方式来操作的，亲生父母和“代孕母亲”通过签订代孕协议来明确双方的权利义务。那么我们的判断基点就是明确这一协议是否在合同法的规制范围之内。虽然合同法开篇即提到：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”合同法规范的是经济关系而非身份关系。代孕协议的确是涉及到了对人身的处分，但是也在很大程度上体现了当事人之间的财产关系。代孕协议适用合同法的规定，辅之以其他法律法规，才能在最大程度上保障双方的权利。
在明确代孕协议可以适用合同法的原则与规范之后，就必须要确认这一合同的效力。卫生部早在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中就规定“医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术”。但是需要注意的是，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》从行政法的角度来说充其量只是部门规章，还够不上行政法规或者法律的级别，其并不能否定当事人之间签订的代孕合同的效力。而且代孕合同一般也不存在合同法规定的其他无效情形。我们也很难找到其他的法律依据来否认代孕合同的效力。
在已经确认代孕合同的合法性的前提下，需要解决的就是合同履行过程中可能会产生的相关问题。一般的合同在双方的密切配合下都完成了其履行过程，但也不排除在履行过程中一方或双方合意终止合同的可能性。终止合同履行，或者有法律的明确规定，或者合同双方在合同中做出明确的意思表示，约定了终止合同的情形。一方不依约终止履行的，就需要承担违约责任。但是代孕合同确有其非常特殊的一面。作为合同一方主体，“代孕母亲”承担的合同义务就是出借自己的子宫作为孕育新生命的载体，其终止合同的方式就是通过流产的方式终止妊娠过程。但终止妊娠这一行为涉及到对人的身体进行的重大处分，而且基于民法“人身利益重于财产利益”“人身行为不具有强制执行性”的基本立场，终止妊娠是不具有强制执行性的。作为委托方的生父母尤其是要注意到这一点。即使在代孕合同中已经明确规定了其享有的单方终止权，即使其可以以违约为由向“代孕母亲”寻求经济上的损害赔偿，其还是无法强迫“代孕母亲”终止妊娠。由此来看，在签订代孕协议前，还是三思为妙。
北京振邦所 邹伙发
随着医学技术的发展，代孕这一新兴的生殖技术也日渐得到了推广。但是官方和公众对代孕的观点一直比较暧昧，相关的法律法规也未能进行详尽明确的规定。这导致在现实生活中与代孕相关的纠纷时有发生，裁判依据不明确导致当事人的权利也经常处在不稳定状态。对于代孕中的几个法律疑点，就非常有必要进行澄清。关于代孕所生子女的归属问题，基本已有定论。我们在此主要探讨代孕协议的法律适用以及强制终止问题。
从现实中来说，代孕都是通过签订代孕合同的方式来操作的，亲生父母和“代孕母亲”通过签订代孕协议来明确双方的权利义务。那么我们的判断基点就是明确这一协议是否在合同法的规制范围之内。虽然合同法开篇即提到：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”合同法规范的是经济关系而非身份关系。代孕协议的确是涉及到了对人身的处分，但是也在很大程度上体现了当事人之间的财产关系。代孕协议适用合同法的规定，辅之以其他法律法规，才能在最大程度上保障双方的权利。
在明确代孕协议可以适用合同法的原则与规范之后，就必须要确认这一合同的效力。卫生部早在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中就规定“医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术”。但是需要注意的是，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》从行政法的角度来说充其量只是部门规章，还够不上行政法规或者法律的级别，其并不能否定当事人之间签订的代孕合同的效力。而且代孕合同一般也不存在合同法规定的其他无效情形。我们也很难找到其他的法律依据来否认代孕合同的效力。
在已经确认代孕合同的合法性的前提下，需要解决的就是合同履行过程中可能会产生的相关问题。一般的合同在双方的密切配合下都完成了其履行过程，但也不排除在履行过程中一方或双方合意终止合同的可能性。终止合同履行，或者有法律的明确规定，或者合同双方在合同中做出明确的意思表示，约定了终止合同的情形。一方不依约终止履行的，就需要承担违约责任。但是代孕合同确有其非常特殊的一面。作为合同一方主体，“代孕母亲”承担的合同义务就是出借自己的子宫作为孕育新生命的载体，其终止合同的方式就是通过流产的方式终止妊娠过程。但终止妊娠这一行为涉及到对人的身体进行的重大处分，而且基于民法“人身利益重于财产利益”“人身行为不具有强制执行性”的基本立场，终止妊娠是不具有强制执行性的。作为委托方的生父母尤其是要注意到这一点。即使在代孕合同中已经明确规定了其享有的单方终止权，即使其可以以违约为由向“代孕母亲”寻求经济上的损害赔偿，其还是无法强迫“代孕母亲”终止妊娠。由此来看，在签订代孕协议前，还是三思为妙。
