律师随笔
限期拆除的性质认定问题
作者：孙新 律师 时间：2016年02月19日
对于限期拆除属于行政处罚还是行政强制历来有争议。
一种观点认为责令限期拆除不属于行政处罚。行政处罚是行政机关或法律、法规授权的组织实施的对违反行政管理程序的公民、法人或者其他组织采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性。这种惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。换句话说，就是对违法者施以额外的义务以示惩戒，这种额外义务的增加，不是督促其履行应当履行的义务，也不是等同于原来的义务，而是一种新的义务。而限期拆除则是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。这种强制性决定的目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管理的属性。实施限期拆除本身并没有对违法者课以新的义务，虽然能够给相对人造成一定程度的损失，但是这种损失却并没有损害相对人的合法利益，因而它不具有惩罚性。
从法律规定上来看，《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”“责令改正”属于一种行政机关在实施行政处罚前必须采取的行政措施。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但不能简单地一罚了事，而应当要求当事人改正其违法行为，不允许其违法状态继续存在下去。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，主要在于查明案件事实，为保障其他具体行政行为（如行政处罚）的顺利作出或者实现所采取的行政手段。因此，行政强制措施是对权利的一种临时约束，而不是对这种权利的最终处分。此外，国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。
另一种观点认为其属于行政处罚。行政处罚与行政强制措施的一大区别是行政处罚具有终止性，而行政强制措施具有暂时性，行政强制措施可以解除，而行政处罚不能解除。限期拆除针对的是建设单位或个人、土地使用者违反城市规划或者土地行政法律规范的行为，其体现在因行政管理相对人违法建设而被主管行政机关依法剥夺该建筑物的所有权上，建筑物一旦被拆除其价值的大部分即失去，违法建筑的所有人正是以这种损失承担了其违法进行建设的法律责任。因此拆除违法建筑符合行政处罚的特征，属于行政处罚中的财产罚。由此来看，“责令限期拆除”是一种行政处罚。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定。法律、行政法规可以设定行政处罚。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条也规定，“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”由此可见，至少在《中华人民共和国土地管理法》中，限期拆除肯定是一种行政处罚。如张菊英诉衡阳市城乡规划局案《湖南省高级人民法院行政判决书》（2015）湘高法行再终字第2号，即作如此认定。
限期拆除属于行政处罚还是行政强制的性质认定对于其处理机关和处理程序的判定十分重要。如果认定其属于行政强制，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政强制措施权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，无权单独作出责令限期拆除行为。而应当按照法律规定，由城乡规划主管部门依法作出。如南京天康建材科技有限公司诉南京市秦淮区人民政府案《江苏省高级人民法院行政判决书》（2015）苏行终字第00012号，即作此认定。如作此认定，实践中的各种综合执法部门，各级政府或临时组建机构等等作出《限期拆除通知书》的行为就没有职权依据，属于超越法定职权的行为，当事人可通过起诉要求予以撤销。
但是，行政强制措施的程序一般比较简便，目的是及时有效。而行政处罚的程序比较严格、繁杂。如果认定限期拆除的性质属于行政处罚，拆迁方就需要严格按照《行政处罚法》的程序来进行。根据《行政处罚法》第三十一条，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。对于“责令限期拆除”行政处罚是否需要听证，法律虽无明确规定，但是这是针对不符合土地利用总体规划或者严重影响城市规划的建筑物、构筑物而言的、是比一般行政处罚罚款更为严重的行政处罚。《行政处罚法》第四十二条明确将较大数额的罚款作为必须举行听证的行政处罚种类，从该规定及该法的立法精神上看，听证程序正是对较重处罚而设定的。因此，适用听证程序也是十分必要的。当行政机关即将作出对当事人不利的决定时，应当听取当事人的意见，允许当事人辩解和反驳，这也符合《行政处罚法》第三十二条的规定。
一种观点认为责令限期拆除不属于行政处罚。行政处罚是行政机关或法律、法规授权的组织实施的对违反行政管理程序的公民、法人或者其他组织采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性。这种惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。换句话说，就是对违法者施以额外的义务以示惩戒，这种额外义务的增加，不是督促其履行应当履行的义务，也不是等同于原来的义务，而是一种新的义务。而限期拆除则是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。这种强制性决定的目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，具有行政管理的属性。实施限期拆除本身并没有对违法者课以新的义务，虽然能够给相对人造成一定程度的损失，但是这种损失却并没有损害相对人的合法利益，因而它不具有惩罚性。
从法律规定上来看，《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”“责令改正”属于一种行政机关在实施行政处罚前必须采取的行政措施。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但不能简单地一罚了事，而应当要求当事人改正其违法行为，不允许其违法状态继续存在下去。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，主要在于查明案件事实，为保障其他具体行政行为（如行政处罚）的顺利作出或者实现所采取的行政手段。因此，行政强制措施是对权利的一种临时约束，而不是对这种权利的最终处分。此外，国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。
另一种观点认为其属于行政处罚。行政处罚与行政强制措施的一大区别是行政处罚具有终止性，而行政强制措施具有暂时性，行政强制措施可以解除，而行政处罚不能解除。限期拆除针对的是建设单位或个人、土地使用者违反城市规划或者土地行政法律规范的行为，其体现在因行政管理相对人违法建设而被主管行政机关依法剥夺该建筑物的所有权上，建筑物一旦被拆除其价值的大部分即失去，违法建筑的所有人正是以这种损失承担了其违法进行建设的法律责任。因此拆除违法建筑符合行政处罚的特征，属于行政处罚中的财产罚。由此来看，“责令限期拆除”是一种行政处罚。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定。法律、行政法规可以设定行政处罚。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条也规定，“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”由此可见，至少在《中华人民共和国土地管理法》中，限期拆除肯定是一种行政处罚。如张菊英诉衡阳市城乡规划局案《湖南省高级人民法院行政判决书》（2015）湘高法行再终字第2号，即作如此认定。
限期拆除属于行政处罚还是行政强制的性质认定对于其处理机关和处理程序的判定十分重要。如果认定其属于行政强制，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政强制措施权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，无权单独作出责令限期拆除行为。而应当按照法律规定，由城乡规划主管部门依法作出。如南京天康建材科技有限公司诉南京市秦淮区人民政府案《江苏省高级人民法院行政判决书》（2015）苏行终字第00012号，即作此认定。如作此认定，实践中的各种综合执法部门，各级政府或临时组建机构等等作出《限期拆除通知书》的行为就没有职权依据，属于超越法定职权的行为，当事人可通过起诉要求予以撤销。
但是，行政强制措施的程序一般比较简便，目的是及时有效。而行政处罚的程序比较严格、繁杂。如果认定限期拆除的性质属于行政处罚，拆迁方就需要严格按照《行政处罚法》的程序来进行。根据《行政处罚法》第三十一条，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。对于“责令限期拆除”行政处罚是否需要听证，法律虽无明确规定，但是这是针对不符合土地利用总体规划或者严重影响城市规划的建筑物、构筑物而言的、是比一般行政处罚罚款更为严重的行政处罚。《行政处罚法》第四十二条明确将较大数额的罚款作为必须举行听证的行政处罚种类，从该规定及该法的立法精神上看，听证程序正是对较重处罚而设定的。因此，适用听证程序也是十分必要的。当行政机关即将作出对当事人不利的决定时，应当听取当事人的意见，允许当事人辩解和反驳，这也符合《行政处罚法》第三十二条的规定。
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