律师随笔
乔某刑事上诉状
作者：孙新 律师 时间：2017年04月21日
上诉人：乔某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，某某省某某市人，高中文化，河北某某市某某文化发展有限公司总经理，住xx市xx路xx号。 辩护人：河北某某某某律师事务所某某律师 住所地：河北某某市某某街xxx号某某饭店五楼联系方式：139xxx12560 上诉人因乔某参加黑社会性质组织一案，不服某某省某某市中级人民法院法院2010年9月20日（2010）保刑一初字第00146号刑事判决，现提出上诉。 上诉请求： 1、原审判决乔某故意伤害认定事实没有错误，但量刑不当。 请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2款之规定，依法改判； 2、原审判决乔某逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件，请某某省高级人民法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第117第1款规定，裁定退回某某市人民检察院，交由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决； 3、原审判决乔某组织淫秽表演罪适用法律错误。请求某某省高级人名法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2款之规定，该判无罪； 4、原审判决乔某参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足。请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3款之规定依法改判无罪； 5、原审判决乔某做为法定代表人的某某市某某文化发展有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币680万元是错误的，因该逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件。请求某某省高级人民法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释大117条第1款之规定，裁定将该案退回某某市人民检察院，交由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决； 6、某某省某某市中级人民法院（2010）保刑一初字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述：该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其收益予没收，因为乔某参加黑社会性质组织最不能成立，且该判决表述是不正确的定性表而非定量表述，请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3款之规定裁定撤销原判。 上诉理由 一原审判决乔某故意伤害认定事实没有错误，但量刑偏重； 原审判决认定乔某故意伤害罪，判处有期徒刑7年量刑偏重。该故意伤害案的策划和首犯是另案处理分案起诉的李某某，直接致吴某某重伤八级的是同案人王某；乔某在故意伤害案发生以后主动到公安机关投案自首，如实供述自己的罪行，且对被害人宁某某致生进行了6万元的人身损害赔偿。因此对乔某的量刑属于法定从轻或减轻情节，对乔某如果选择从轻量刑应当在起刑点至上限之间取较轻之型；如果对乔某选择减轻情节，对乔某应当在起刑点以下量刑，而原审人民法院对乔某科刑7年是偏重甚至是畸重的。 二、原审判决乔某逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件。请求某某省高级人民法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第117第1款之规定，裁定退回某某市人民检察院，交由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决； 原审法院认定乔某逃税罪不符合逃税罪标准。该项逃税罪的指控不符合追诉逃税罪的程序条件，也就是说逃税罪是否有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证，在账薄上多列支出或者不列、少列收入，应该有一个前置程序，即除暴力抗税外，应该由税务机关先行进行纳税申报和稽查的调查和听证，如果纳税人拒不申报或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，才能按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条“有犯事实发生可能追究刑事责任”的法定立案条件将此案交公安机关立案侦查；《中华人民共和国税收征收管理法》第63条也规定纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证，或者在账薄上多列出或不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷谁的，由税务机关追缴其少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款也规定了逃税罪进行刑事追诉的前置条件，也就是说只有纳税人既某某文化发展有限公司由某某市地方税务局追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或少缴该款规定的罚款而不履行纳税人义务才能移交公安司法机关立案；《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也规定（一纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占个税中应纳税总额三分之十以上经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；（二）纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，有逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税中应纳税总额百分之十以上的；该《规定》也是逃税罪在程序上的前置条件，也就是说在纳税人乔某的某某文化发展有限公司不履行或怠于履行纳税义务时才有刑事立案和被追诉的风险。而该案乔某的某某文化发展有限公司从成立之日起虽然有内外两本帐，但是均列出了应纳的税款，不能按照交税是因为2009年9月5日，某某市公安局擅自查封、扣押该公司记账凭证、电脑主机和有关纳税资讯不能对账，不能按时缴付的非主观结果。原审判决采信的“税务机关稽查报告”不具备合法性和确定性，不能作为一审判决的依据：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定；鉴定应当依照法律程序委托司法鉴定机构或部门作出，税务机关不是鉴定机构，其作出的《稽查报告》不能作为定案依据；2、税务机关之税务稽查行为，是依据国家税务总局《税务稽查工作规程》，《税务稽查报告》是税务机关在查处税务违法案件时形成的阶段性文件具备结论性。根据税务稽查工作规程，《税务稽查报告》作出后要由税务机关专门的审理部门复核、审理，复核审理中要听取纳税人的说明、辩解，根据复核审理结果作出结论性意见，对该结论性意见，纳税人有权提出行政复议及行政诉讼。因此《税务稽查报告》不具备定性，结论性和终局性，不能作为刑事诉讼中的定案依据。 三、原审判决乔某组织淫秽表演罪适用法律错误。请求某某省高级人名法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2款之规定，该判无罪；该行为属于情节轻微的违反治安管理行为。应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条第2款之规定：组织或者进行淫秽表演的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。因此原审人民法院以乔某组织淫秽表演罪判处有期徒刑3年是错误的，改一审判决首先应当研判法律关系，即是违反治安管理行为，还是犯罪行为？本案显然是情节轻微的违反治安管理行为，而原审人民法院量刑三年是完全错误的。 四、原审判决乔某参加黑社性质组织罪事实不清，证据不足。请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3款之规定依法改判乔某无罪或发回原审人民法院重新审判； 原审判决乔某参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足。原审判决乔某参加黑社会性质组织罪不能成立，乔某没有判决书认定1998年以来，被告人乔某多次组织社会闲散人员进行故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动。至2004年，逐渐形成了以乔某为组织、领导者，以乔某、林某、孙某、李某、刘某、满某为主要成员的黑社会性质组织。乔某没有《中国人民共和国刑法》第294条和2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于<</FONT>中国人民共和国刑法>第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》中规定的参加黑社会性质组织罪的四个必要条件，也就是组织特征、经济特征、行为特征和危害特征。 五、原审判决乔某作为法定代表人的某某市某某文化发展有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币680万元是错误的，因该逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件，请求某某省高级人民法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百一十七条第一款规定，裁定将该案退回某某市人民检察院，由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决； 六、某某省某某市中级人民法院（2010）保刑一字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述：该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其受益予以没收，因为乔某参加黑社会性质组织罪不能成立，且该判决表述是不确定的定性表述，请求某某省人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第489条第3款之规定裁定撤销原判。 以上事实与理由：原审判决乔某故意伤害认定事实没有错误，但量刑不当，请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2款之规定，依法改判；原审判决乔某逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件，若干问题的解释第一百一十七条第一款规定，裁定将该案退回某某市人民检察院，由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决；请求某某省高级人名法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2款之规定，该判无罪；原审判决乔某参加黑社性质组织罪事实不清，证据不足，请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3款之规定依法改判乔某无罪或发回原审人民法院重新审判；原审判决乔某作为法定代表人的某某市某某文化发展有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币680万元是错误的，因该逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件，请求某某省高级人民法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百一十七条第一款规定，裁定将该案退回某某市人民检察院，由某某市地方税务局按照听证、复议和民商事程序解决；某某省某某市中级人民法院（2010）保刑一字第00146号刑事附带民事判决书第165页第51项的文字判决表述：该黑社会性质组织和成员聚敛的全部财产及其受益予以没收，因为乔某参加黑社会性质组织罪不能成立，且该判决表述是不确定的定性表述，请求某某省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第4189条第3款之规定裁定撤销原判。； 此致 某某省高级人民法院 附：一上诉状正本一份，副本两份 上诉人： 辩护人： 二零0一0年十月二十八日
