律师随笔
天津律师 梁波//"医师"未获执业许可行医致人死亡怎样定性
作者：孙新 律师 时间：2017年04月24日
案情：2016年2月28日晚，刁某因腹痛到厉某开设的私人诊所就诊，厉某仅凭个人经验诊断刁某患有阑尾炎，并开具“奥美拉唑”“替硝唑”等药物连续给其输液治疗三天，但3月2日刁某死亡。司法鉴定表明，刁某符合宫外孕继发胚囊破裂出血致失血性休克死亡，厉某的医疗行为与刁某的死亡之间存在相当大的因果关系。经查，厉某于2011年12月8日取得执业助理医师资格证书，2012年3月30日取得执业助理医师执业证书，当年厉某在未取得医疗机构执业许可证的情况下开设私人诊所。
分歧意见：行为人刁某已经取得助理医师执业资格，在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自执业，造成就诊人厉某死亡，如何定性？存在以下三种不同意见：
1第一种意见认为：厉某在未依法取得医疗机构执业许可证的情况下开办诊所，非法行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。
2第二种意见认为：厉某已经取得执业助理医师资格，未取得医疗机构执业许可证擅自执业，不构成非法行医罪的主体，过失造成就诊人死亡，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。
3第三种意见认为：厉某作为医务人员擅自从事医疗活动，在医务过程中严重不负责任造成就诊人死亡，应当以医疗事故罪定罪处罚。
评析：笔者同意第二种意见，厉某的行为构成过失致人死亡罪。
理由如下：首先，从立法原意上看，刑法第336条规定的非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为，该罪名之所以特别强调“医生执业资格”，目的就在于确保为患者看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。因此，该条惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人，厉某先后取得医师资格证书、医师执业证书，具有执业医师资格，故不构成非法行医罪的主体，亦即不构成非法行医罪。
其次，过失致人死亡罪与医疗事故罪的主体不同，过失致人死亡罪为一般主体，医疗事故罪为特殊主体，因而两罪存在法条竞合关系，在医务人员严重不负责任造成就诊人死亡或身体健康遭受严重损害的情形下，依照“特别法优于普通法原则”，应以医疗事故罪论。而厉某是在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自从事医疗活动，造成就诊人死亡的，由于这种行为不是代表医院，不是在正常的医疗工作过程中执行职务的行为，而是一种个人行为，不能认定为医疗事故罪。
再次，本案尸体鉴定意见表明，被害人刁某符合宫外孕继发胚囊破裂出血致失血性休克死亡，厉某的医疗行为与刁某的死亡之间存在相当大的因果关系，也就是说，厉某的行为与刁某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。厉某擅自从事医疗活动，且在未对刁某做医学检查的情况下，仅凭借个人经验判断，误诊刁某患有阑尾炎，并开具相关药物连续三日对其进行输液治疗。在这种情况下，厉某应当预见其行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生刁某死亡的结果，具有疏忽大意的过失，其行为应当构成过失致人死亡罪。
（作者单位：江苏省盱眙县人民检察院）
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