前言
在创新性日趋增强的金融交易结构大背景下，各类交易及投融资项目等经济活动中，为保障债权的时限以及收益的安全性，除常见的设置抵押、质押、保证等担保措施外，实践中，逐渐衍生出了以差额补足为代表的“类担保措施”作为灵活、便捷的商业交易方式。本文将从以下四个方面对该新型担保措施进行简要分析：

一 差额补足的法律性质分析
（一）构成保证担保

《担保法》第6条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

例如： 某《差额补足协议约定》，债务人无法依约履行全部或部分主合同义务的，差额补足方代为支付标的合伙份额的回购价款，公司有权直接要求差额补足方承担差额补足义务及全部相关责任。

此类差额补足，满足法律界定，构成保证担保。

（二）构成债务加入

根据江苏省高级人民法院公布的《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》：债务加入，指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。

例如：某《差额补偿协议》约定，在债券发行人不能及时偿还债务时，差额补偿人应就该债权承担包括本期债券本息，及随之产生的复利、违约金、损害赔偿金等连带偿还责任及全部相应的违约责任。

此处，构成债务加入。

（三）构成赠与

《合同法》第185条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

例如：某《差额补偿协议》约定，甲方作为优先级有限合伙人，如在合伙企业存续期间内，合伙企业未按照《合伙协议》及其任何相关并现行有效的补充协议约定时间足额向甲方支付全部投资本金及收益，则乙方将于约定到期日起XX日内，无条件对差额部分予以现金补足。

此类，符合赠与的特征。

（四）构成第三人代为清偿

《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

此类差额补足因在第三方不履约的情况下，需要债权人再向债务人主张，明显不利于债权人，对于债权人意义不大，除非第三方非常重视信誉且偿付能力强，债权人才有可能接受。

（五）与保证担保的区别

1. 偿债主体不同

保证担保建立了新的担保债权，债权人在债务人无法对主债权进行清偿的情况下，可向保证人主张求偿。而债务加入是债务人债务的全部或部分转移，无新的债权产生。债务加入生效后，债务人可全部或部分地退出债权债务关系。最后，针对构成第三人代偿的情况，既不存在债务转移也无从合同义务产生，债权人不得直接向第三人请求履行债务；如果第三人未依约履行义务或履行不符合约定的，债务人仍需承担相关责任，履行清偿义务。

2. 抗辩权不同

保证担保中的一般保证具有先诉抗辩权，债权人必须优先向债务人主张债权且无法获得偿付的，才可获得差额补足；而债务加入或第三人代偿中，只要债务转让或第三人代偿约定或承诺无效，即可对抗债权人，无先诉抗辩权。

综上，笔者更倾向于认为差额补足为担保对象不仅限于传统意义的债的一种类担保措施。

二 差额补足的实际应用
（一）私募股权基金

1. 对债务的差额补足

债务合同中，私募基金通常会要求借款人的关联方承担差额补足义务。

2. 对投资分红的差额补足

依约定，被投资公司应定期按比例向投资人分红的，如分红款不足以覆盖私募基金股权受让款或增资款及应获溢价，由被投资公司的控股股东或实际控制人承担差额补足义务。

3. 对资金归集的差额补足

有些被投资公司的关联方对资金的归集负有差额补足义务，以保障被投资公司可在指定时间内完成将足额资金归集进入其自身设立的监管账户之中。

（二）分级基金

2018年4月27日，经国务院同意，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》由中国人民银行正式发布。

《意见》第二十条，从资金运用端，根据投资性质将资管产品分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品、混合类产品四大类。按照投资风险越高、分级杠杆约束越严的原则，设定了不同的分级比例限制。《意见》规定分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

故而，对于在优先、劣后结构下分级基金产品，不得继续在投资者与资管产品受托管理人之间签订差额补偿协议；投资者权益仅能通过产品的优先、劣后分级结构进行保障。优先级投资者承担风险低，享受相对固定的收益；劣后级投资者承担风险高，可能享受超额收益。

（三）财务报表

公司财务报表中，资产负债表中的“预计负债”科目及财务报表附注中预计负债的明细情况以及或有负债的披露会涉及到对外担保的内容。

相对保证而言，差额支付仅为类担保措施，因而有时交易方不会将差额补足体现在或有负债或预计负债中，以优化差额补足义务人的财务报表。

（四）内部决策程序要求

《公司法》第16条规定，公司对外提供担保应当依照公司章程的规定出具董事会或者股东会、股东大会决议。实践中，有些担保人股权结构不清晰、较为复杂，且会存在内部限定对外担保限额的情况；此时，担保的设立会由于无法向董事会或股东大会提交或无法获得通过而受阻。此时，差额补足方式便成为保障投资人权益的途径。

三 实务中需要注意的问题
（一）明确差额补足的责任形式和义务内容

如果是针对债务的担保，建议签订《保证合同》而非《差额补足协议》，进而避免因法律规定不明确而产生的风险。如果是针对其他事项进行的担保，则建议在《差额补足协议》中尽量清晰说明具体的义务内容，增强可操作性，同时办理公证以避免差额补足方撤销权行使的可能。此外，在股权投资中，将差额补足约定融入《回购协议》的回购条款中，实务操作中会有更强的保障性。

（二）明确差额补足的责任主体

为避免因被认定为保本保收益，违反资管业务利益共享、风险共担的原则而被确认差额补足条款无效，建议差额补足方为目标企业的实际控制人或第三方。