日前，最高人民法院（以下简称“最高法”）发布《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称“《公司法司法解释五》或《司法解释五》”），其中有两条规定与关联交易相关。主要内容是：（1）关联交易损害公司利益的，原告公司“请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”公司没有提起诉讼的，符合条件的股东可以起诉。（2）关联交易合同存在无效或可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合条件的股东可以起诉。[i]

规范关联交易是公司治理的重要部分之一。关联交易本身是一种自益性交易（self-dealing）,包含利益冲突。确认关联人是否为谋一己私利通过关联交易损害公司（及股东）利益关乎公平正义，的确是司法机关不可回避的任务。

《最高人民法院民二庭相关负责人就<关于适用若干问题的规定（五）>答记者问》进一步阐述了相关规定的要点。主要包括：（1）《司法解释五》“对于关联交易分两个层次规范：第一个层次是规定了关联交易的内部赔偿责任；第二个层次是否认关联交易相关合同的效力。关于关联交易的内部赔偿责任问题，司法解释中明确规定了关联交易损害公司利益的，履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任。实践中，人民法院审理公司关联交易损害责任纠纷案件时，相关行为人往往会以其行为已经履行了合法程序而进行抗辩，最主要的是经过了公司股东会或董事会决议批准，且行为人按照规定回避表决等。但是，关联交易的核心是公平，本条司法解释强调的是尽管交易已经履行了相应的程序，但如果违反公平原则，损害公司利益，公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。”股东也可以提起代表诉讼。（2）关于关联交易中相关合同确认无效与撤销的问题，《司法解释五》将实际股东代表诉讼扩大到关联交易合同的确认无效和撤销纠纷中。

关联交易合同无效及可撤销并无太多值得讨论的内容。但就关联交易的内部赔偿责任，最高法提出了几个非常值得关注的点。首先，确认关联交易的核心是“公平”。其次，确认“仅履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任”。

关联交易形式繁多，如果以复杂性为标准，最常见的如日常购销、提供服务，稍复杂的如股东借款、管理层薪酬，更复杂的如上市公司收购母公司资产、管理层收购上市公司等。尽管形式繁多，但审查关联交易的核心因素不外两点：定价是否合理；约定是否公平。这两点虽然说起来简单，却涉及复杂的个案商业判断。

基于个案商业判断的复杂性，域外司法机构与立法机构合力确立了一系列判断规则，用以确认关联交易是否公平。例如，《美国模范商事公司法》、美国特拉华州《普通公司法》及该州法院判例都认为：判断关联交易是否公平，需从实体公平和程序公平两个层次把握。《美国模范商事公司法》确立了一些安全港，主要与程序公平相关，基本原则是：如果关联交易满足程序无暇（“完全披露”和“审议程序完善”）的标准，司法机构将不进行高强度司法审查。其中暗含的逻辑是，司法机关承认商业判断的复杂性，并不想独占关联交易“公平与否”的审查权。如果公司治理机构（主要是董事会和股东大会）能确保关联交易实现彻底程序公平，就能在一定程度上保证交易的“实质公平”。司法机关会尊重公司治理机构的判断，对相关交易进行低强度司法审查（主要涉及实体公平）。

考虑到域外当代公司法这些基础理念，从实务角度出发，我国司法机关如何落实《司法解释五》相关规定，对关联交易“公平性”进行审查并确定“内部赔偿责任”，是业界重点关注的问题。我们提出如下问题，供业界进一步讨论。

一、《司法解释五》审查标准的适用
关联交易两方为关联方和公司。就公司一方而言，根据不同区分标准，可分为有限责任公司或股份有限公司（含上市公司）、国有企业或私人企业等多种类型。我们认为，基于公司属性不同，实务中如何差别化适用《司法解释五》存在进一步探讨的余地。

（一）初创型有限责任公司

初创型公司一般为有限责任公司，具有较高的“人合性”。初创型公司经营失败的机率较高，大股东、小股东、债权人的利益容易发生冲突。司法机关审理此类公司关联交易纠纷的尺度是什么？如何把握公平性原则？如何实现对公平性的确认？

简单举例，初创型公司大股东常向公司提供大额借款，支持公司运营，如果股权投资失败，大股东在清算时还可获得债权人优先受偿地位（优于股东）。这种典型的关联交易如何确定公平性？如何确定借款利率是否合法？如何确定是否损害公司、小股东或债权人利益？

（二）国有企业

在我国，就国有资产交易，有一系列旨在确保国有产权不流失的规则。这套规则的核心可简化为两点：标的资产评估结果备案或批准；交易行为（主要是出售）在产权交易所进行。若履行了这些国资程序的关联交易发生纠纷，司法机关是否准备介入？如何把握公平性原则？是否要适用“仅以交易已履行程序为由进行抗辩不予支持”的标准？

目前，国家宏观政策一直倡导国企混改，鼓励私人资本介入国有企业的产权拥有和运营。国有资本与私人资本如果合作不理想，极易发生利益冲突。在这种国有私有多元资本结构的公司中，如果私方股东主张国有股东关联交易不公平，司法机关审理交易纠纷的尺度是什么？如何把握公平性原则？国有股东能否“仅以交易已履行国资管理程序为由进行抗辩”？

（三）上市公司

司法机构介入上市公司的关联交易公平性判断将面临更复杂的局面。中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）、上海证券交易所（以下简称“上交所”））、深圳证券交易所（以下简称“深交所”）就规范关联交易均有一系列复杂规则。其中，《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会[2018]29号）规定了一系列规范上市公司关联交易的基本原则。

《上市公司治理准则》第74条、75条、76条、77条对上市公司关联交易提出了原则性要求。第74条规定，“上市公司关联交易应当依照有关规定严格履行决策程序和信息披露义务”。第75条对关联交易书面协议做出了要求（平等、自愿、等价、有偿、明确、具体、可执行）。第76条规定，“… 关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或收费标准等交易条件”。第77条规定，“上市公司及其关联方不得利用关联交易输送利益或调节利润，不得以任何方式隐瞒关联关系”。[ii]

与《上市公司治理准则》（2002年版，已被废止）有关关联交易的规定进行比较，可以看出2002年版《上市公司治理准则》并未对关联交易的程序提出要求，2018年版《上市公司治理准则》明确提出上市公司关联交易应严格履行决策程序。就决策程序而言，上交所和深交所的《股票上市规则》均专节规定关联交易的审议程序和信息披露。个人理解，2018年版《上市公司治理准则》强调关联交易要“严格履行决策程序”，某种程度上也是想通过上市公司治理机构的有效运作（董事会、股东大会审议表决），确保关联交易满足程序公平，进而在一定程度上实现实质公平。

如果已完善履行信息披露和审议程序的关联交易被小股东诉至法院，司法机关如何介入？如何把握公平性原则？关联方若提出“交易已经股东大会审议通过”，司法机关是否不予采纳？把这个问题推到极致，实际上是司法机关能否有把握确认司法审查及判断优于上市公司上万股东的集体决定？

当然，我们也注意到，《司法解释五》中的规定是“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。我们理解，潜藏含义是《司法解释五》对被告方提出了更高的抗辩要求，即被告不仅要有程序公平的抗辩（和证据），还要提出有力的实质公平的抗辩（和证据），单纯的程序公平不足以构成“安全港”。司法机构将在程序公平与实体公平间进行权衡。

二、赔偿责任
《司法解释五》有关关联交易内部赔偿责任的规定秉承了《公司法》第21条。该条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[iii] 我们理解，要确定赔偿责任，至少需要确定损失的范围。但如何确定关联交易的损失？

如前文所述，关联交易作为一种自益性交易，关联方有动机将自己的利益置于公司利益之上，背弃关联方的受托人义务。审查关联交易主要看两点：定价合理，约定公允。判断定价是否合理并非难事，有市场第三方标准进行比对即可。判断约定是否公允也非难事，也可与市场第三方通常的交易条件进行比对。但是，如何界定损失？仅是简单的差价部分（公司多支少收）还是也包括交易后果导致的衍生损失？例如，某项关联交易投入成本未获预期利润，这个预期利润的损失是交易的商业判断本身所致，还是由于关联方牺牲公司利益所致？这二者能否清晰区分开来吗？原告方需要就此进行明确的主张和举证吗？还是被告方有责任就此进行抗辩举证？

三、赔偿主体
《司法解释五》规定，原告有权请求“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”赔偿所造成的损失。《公司法》第21条规定了控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益的要承担赔偿责任。这是否意味着，若适用《司法解释五》，只有控股股东或实际控制人或董监高是关联交易的可以被证明的对手方，才是适格被告。参与关联交易表决的公司治理机构其他成员（非关联交易对手方），并不能成为《司法解释五》关联交易纠纷的被告（并进而成为赔偿主体）？还是说即使是非关联交易对手方，但负有受托责任的人员在公司治理过程中对关联交易管控不力，也可以成为关联交易的被告，承担赔偿责任？

结语
《司法解释五》明确了司法机关有权对关联交易的公平性进行审查，并确立了内部赔偿原则。但鉴于关联交易种类繁多，涉及复杂的商业判断，如何适用《司法解释五》确立的原则，还有许多待进一步明晰的问题。其中特别需要关注的是针对不同类型的公司，如何权衡程序公平与实质公平的关系。我们也期待司法机关披露更多典型案例供业界学习参考。

注释：

[i] 《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第一条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”及第二条规定：“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”
[ii] 《上市公司治理准则》第七十四条规定：“上市公司关联交易应当依照有关规定严格履行决策程序和信息披露义务。”第七十五条规定：“上市公司应当与关联方就关联交易签订书面协议。协议的签订应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则，协议内容应当明确、具体、可执行。”第七十六条规定：“上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。”第七十七条规定：“上市公司及其关联方不得利用关联交易输送利益或者调节利润，不得以任何方式隐瞒关联关系。”
[iii] 《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”