前 言
伴随我国市场经济的发展，公司制得到了广泛的运用。根据我国现行的法律法规，公司章程作为公司“宪章”一样的存在，是公司活动应当遵从的准则，股东协议则是作为股东之间就公司事项协商一致后作出的意思表示，对各股东同样具备约束力，但两者的作用及适用范围不尽相同。因各种商业安排或是需求以及各地行政管理要求，实践当中往往又会出现公司章程与股东协议不一致的情形。

本文旨在就总经理任免这一具体事项中，在两者产生冲突时，其涉及到的如何适用、相关决议效力以及相关风险防范等问题进行探讨。

一、案例
甲公司原实际控制人A与投资人B签订增资协议配套的股东协议时约定：B以增资扩股的方式收购甲公司90%的股权，同时由B委派2人，A委派1人组成甲公司董事会，董事会可聘请和解聘总经理。双方于同日签署公司章程后，报公司登记机关办理了相应的变更登记及章程备案。

后B同意由A负责甲公司经营，双方对此签署了股东协议明确：由A担任甲公司总经理3年，但章程未对此作出约定。

因经营理念产生差异，在后续经营中B通过董事会决议解聘了A的总经理职务。

二、案例分析
（一）关于公司章程与股东协议的冲突

根据我国法律法规的要求，公司章程需要在公司登记机关进行备案，具有对外公示作用。在众多的实务探讨中，对公司章程与股东协议不一致的适用形成了较为一致的意见，在此本文不再赘述，仅做如下简要说明：如果是涉及股东与第三人之间的事项时，属于“外部”问题，适用经过登记公示的公司章程；如果是涉及到股东之间或公司内部事项时，属于“内部”问题，应当以股东的真实意思为准，原则上遵循适用形成时间在后的处理方式。

结合本文案例，公司章程形成在先，而股东协议形成在后，但笔者认为并不能简单套用股东协议形成在后而当然适用的原则或惯例，因“总经理由董事会聘任或解聘”属于《公司法》就董事会职权分配的强制性规范，双方并不能直接以股东协议约定的固定人选来排除章程中由董事会聘任总经理的规定，还需要对其是否属于“效力性”或是“管理性”的强制规定作出判断。

为此，笔者检索了最高人民法院2017年7月20日(2017)最高法民申1794号裁定，按照最高人民法院的意见：“《公司法》第三十七条、第四十六条有关股东会、董事会职权的规定不属于效力性强制性规定。”

综上，笔者认为，双方签署的股东协议合法有效，应当予以适用。

参考案例：

(2017)最高法民申1794号《袁敏、潘晖损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》：“袁敏、潘晖、彭玲、姜玉霞主张二审以《公司章程》第27条作为定案依据属于适用法律错误，并主张《公司章程》第27条因违反《公司法》第三十七条、第四十六条强制性规定而无效。本院认为，《公司法》第三十七条、第四十六条分别是有关股东会和董事会职权的相关规定，并不属于效力性强制性规定。”

（二）关于董事会解聘A的董事会决议效力

结合前述分析，在股东协议合法有效应当予以适用的情况下，就出现了董事会决议违反股东协议的情形，那么其决议效力如何？

根据现行《公司法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的规定，有关董事会决议的效力除有效外，还可能存在的状态为无效、可撤销、不成立，结合本文案例：

1、关于无效：

根据《公司法》第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，因此，笔者认为该案中的董事会决议内容并不违反法律、行政法规，不应当被认定为无效。

2、关于可撤销：

根据《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，因此，在不考虑召集程序、表决方式的情况下，判断该案中董事会决议是否可撤销的核心就在于其内容是否违反公司章程。然而该案中，公司章程形成在先，而股东协议形成在后，两者对此的约定并不一致。

参照《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第4条第二款规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外”。

同时参考上海市第二中级人民法院2014年1月20日(2013)沪二中民四(商)终字第851号判决与《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》有关意见：“与公司决议无效制度的宗旨不同，对公司决议无效的认定，超过公司自治及股东个体权利处分的范畴，其核心侧重于保护债权人乃至公共利益；而撤销公司决议，相对更侧重于保护相对方股东的个体权利，并进而由股东决定是否行使撤销权”。

因此，笔者认为公司法二十二条第二款所规定的“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”当中的“章程”，应当延展适用到股东之间签订的相关协议。

参考案例：

(2013)沪二中民四(商)终字第851号《曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷上诉案判决书》：“公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式，仅为通过公司这个平台得以反映并得到规范的指引和运作。故无论是股东协议亦或章程均应属于各股东的合意表示。”

3、关于不成立：

股东会、董事会决议之所以能够约束所有股东、董事，就是股东、董事依法定程序或者章程规定的议事方式和表决程序，形成了符合法定或者章程规定标准的意思表示，即决议的核心“是在一定标准下作出意思表示”，参照本文“关于可撤销”部分，笔者认为此处的“章程”也应当理解为包含股东之间签订的相关协议，本案在不考虑召集程序、表决方式的情况下，并不存在不成立的情形。

综上，笔者认为该案中，因股东协议与章程具备同样的效力，因此董事会所作出的决议违背股东协议内容的，也应当视为违反公司章程的内容，属于可撤销的决议。但在认定相关决议效力时，能否以股东协议作为依据，也不能完全排除个别例外，如广西壮族自治区玉林市中级人民法院2016年12月20日(2016)桂09民终1467号判决当中，法院认为是否违反股东之间的协议并不是认定股东会决议无效的判断依据。

参考案例：

(2016)桂09民终1467号《何松江与广西容县恒胜房地产开发有限责任公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书》：“本案中，根据恒胜公司的章程规定，公司经理由股东会聘任或者解聘，对股东会负责。因此，聘任或解聘公司经理属于恒胜公司股东会的职权范围，其有权聘任或解聘公司经理。恒胜公司分别于2016年2月26日、3月20日的两次临时股东会形成关于免去何松江执行董事、法定代表人及总经理职务，聘任庞家栋担任公司执行董事职务、法定代表人及总经理的决议在内容上虽有相同，但该内容未违反法律、行政法规的规定。股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，不属于股东请求人民法院确认该股东会决议无效的情形，是否违反股东之间的协议亦并非确认股东会决议无效的依据。”

三、A如何维护自身权益
结合案例我们可以看出，A作为甲公司的原实际控制人，在面对投资人B的收购中丧失了对甲公司的经营控制权，但笔者认为A所遭遇的情形是可以进行防范与救济的。

（一）事前防范

1、股东协议：A在与B签署股东协议时，应在股东协议中明确具体的写明撤换其总经理的违约责任，同时，为避免“由A担任甲公司总经理3年”此类约定有违《公司法》的强制性规定导致效力认定出现争议以及后续公司章程变更受阻，可将相应表述调整为A具有甲公司总经理的提名权，董事会只能在A提名的候选人中聘任总经理；

2、公司章程：A与B签署完成股东协议后，应依照股东协议的约定及时变更公司章程并报公司登记机关备案，且章程中可对董事会解聘总经理的条件作出具体条件的限制，将无因解聘转化为有因解聘；

参考案例：

(2010)沪二中民四(商)终字第436号《上海佳动力环保科技有限公司与李某某董事会决议撤销纠纷上诉案判决书》（最高人民法院指导案例10号）：“会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”

3、聘用关系：A应当尽可能与甲公司签订无固定期限的劳动合同，构建劳动关系，以期尽可能的确保自身权益。

（二）事后救济

1、合同法层面：A与B之间签署股东协议，属于合同关系，当事人对合同条款有争议的，人民法院将按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等确定双方的真实意思，在明确有违反约定应当承担违约责任的前提下，A可以直接向B主张承担违约责任；

2、公司法层面：A在起诉时具有股东资格的，可提起撤销董事会决议之诉，以撤销董事会决议；

3、劳动法层面：A与甲公司之间构成劳动关系的，A可依法请求继续履行劳动合同。但并不排除被法院判决劳动合同无法继续履行，甲公司可进行调岗的情形，若A不接受调岗的，甲公司可能会依据劳动合同法第四十条解除劳动合同。

参考案例：

（2014）渝五中法民终字第02852号《昆腾置业（重庆）有限公司,牛永刚与追索劳动报酬纠纷二审民事判决书》：“牛永刚要求继续履行劳动合同，双方的劳动合同应当继续履行，故昆腾公司要求不予撤销《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》，本院不予支持。至于昆腾公司诉称已经另行聘任总经理，与牛永刚的《聘任合同书》无法履行问题。双方签订的《聘任合同》第二条第（二）项规定：“因生产经营变化和工作需要，经双方协商一致。甲方（昆腾公司）可以调整乙方（牛永刚）的工作岗位和工作内容”，故昆腾公司认为合同无法履行的理由不成立。”

四、结语
公司章程与股东协议不一致是实践中常见的情形，虽业界对两者不一致的处理方式有了原则性的方向，但在纷繁复杂的商业交易及安排中，可能还应结合实际情况，具体问题具体分析，以期在法律层面上理顺两者关系，维护当事人的合法权益。