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律师随笔

劳动关系结束时点之判断及认定
作者:孙新 律师  时间:2019年08月13日
劳动关系是现代社会最基础的关系,它既是劳动法律领域的重大理论问题,又是当前经济建设与人民生活中的基本实践问题。从法律角度定义,劳动关系是指用人单位与劳动者之间,依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。
在司法实践中,劳动关系的形成、存续、结束并不是一目了然、显而易见的。尤其是劳动关系结束的时点,更是错综复杂,极易混淆。笔者撰写此文,结合实务中常见的各种情形,试与各位专家与学者探讨,望能为HR及法务的人力资源管理工作提供一些帮助。
情形一:单位的规章制度中有关于员工辞职需审批的规定,劳动者提出辞职,用人单位未批准,员工继续工作,后与用人单位发生矛盾,将用人单位诉至劳动仲裁委,要求解除劳动关系并主张其他劳动待遇的。
该情形下,劳动者提出辞职,可理解是依据《劳动合同法》第36条之规定劳动者协商解除的提议,用人单位批准(同意),才能达成双方对劳动合同解除的合意。如用人单位未批准,员工继续工作,事实上双方未就劳动合同解除达成合意,故双方的劳动关系并未解除,劳资双方仍应按劳动合同的约定履行权利义务,直到劳动仲裁委或人民法院的生效裁决解除双方劳动关系,才能认定此段劳动关系结束的时点。
在实务中还有一种观点称,劳动者的辞职权是绝对权、形成权,故劳动者的辞职无需得到用人单位的批准或同意。用人单位规章制度中关于“员工辞职需经单位同意”的规定本身就是违法的、无效的。故劳动者递交辞逞后,即发生法律效力。双方的劳动关系从劳动者书面提出解除劳动关系之后的三十日发生效力。当然,如果劳动者继续工作,用人单位亦未提出异议,则意味着又产生一段新的劳动关系。至于这段新的劳动关系仍然受原劳动合同的约束(劳动合同不到期),还是用人单位另行与劳动者签订新的劳动合同,法律并未做出规定,实践中做法也不一。笔者认为,从严谨和规范的角度,用人单位还是应与劳动者签订新的劳动合同,以避免承担二倍工资的法律责任。
情形二:劳动者不辞而别,用人单位停发工资,但仍为其缴纳社保的。
首先应明确一点,新的劳动合同法中,不存在自动离职一说。劳资双方无论谁要结束劳动关系,必需通过解除的行为或终止的事实。劳动者不辞而别,实际上违反了《劳动合同法》37条之规定,属于劳动者的违法解除。但此时用人单位仅对其停发工资,仍缴纳社保,实践中大多会认定双方劳动关系仍然存续。故建议用人单位应按劳动者连续旷工或严重违纪,依据《劳动合同法》39条之情形对其解除劳动关系。此行为并非多此一举,因为劳动者的不辞而别,并不产生劳动关系解除或终止的效力(即便有的用人单位的规章制度中规定劳动者不辞而别属于自动离职),需要用人单位进一步通过更明确的方式来切断双方的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定:“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”即使有朝一日,劳动者反悔想回来上班或发生劳动争议,用人单位亦可以变被动为主动。
情形三:用人单位单方解除,但未通知工会的。
实践中,用人单位依据《劳动合同法》第39、40条之规定解除劳动合同,但未通知工会的,到底结束时点该如何认定呢?笔者认为,应按不同情形区别对待。如果用人单位建立了工会组织而未通知的,一般会认定为(程序)违法解除,并不当然的发生法律效力。此时,由劳动者依据《劳动合同法》48条之规定选择,要求支付赔偿金或继续履行劳动合同。如果劳动者选择要求支付赔偿金,则劳动关系结束。如果劳动者选择继续履行,则劳动关系当然不能结束,应按双方的劳动合同继续履行。需要提醒用人单位的是,实务中越来越多的劳动者并不急于领取赔偿金,而是选择继续履行劳动合同。事实上,并非劳动者想在用人单位继续工作,只是想通过这种方式获得更多的利益。因为劳动争议经过一裁两审,可能历时一年甚至更长,一旦认定用人单位违法解除,劳动者又要求继续履行,这期间的工资损失,裁决机构往往是支持的。所以不难想象,尤其是高薪员工得到的实惠远比经济赔偿金多,更何况经济赔偿金的标准还要受用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍封顶的限制。另外,如果因用人单位没有工会而未通知的,又如何认定呢?实践中,有一种观点认为,组织工会是劳动者的权利,并非用人单位的义务。故此情形下未通知工会的,不能认定为违法解除。还一种观点认为,即使用人单位没有工会,但可以通知当地基层工会或行业工会,以保障工会监督权,故未通知的,应认定为违法解除,不发生劳动关系解除的效力,劳动关系不当然结束。笔者认为,用人单位没有工会而未通知的单方解除并不违法,因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12规定:“建立了工会组织的用人单位.......”换言之,未建立工会的,用人单位可以不通知或无从通知,并不导致解除违法。但笔者仍建议用人单位,即使本单位未建立工会,也应通知当地基层工会或行业工会。毕竟法律只规定用人单位行使单方解除权时,仅需要通知工会、征求工会意见,并不需要征得其同意或批准。实践中,基层工会或行业工会也不会提出反对意见,即便提出反对意见,用人单位借此重新审视和判断解除行为,以提高合法性和有效性,又何乐而不为呢?
情形四:劳动者提出被迫性辞职,但裁决机构认定用人单位并不存在其主张的事实,之后的劳动关系如何判断?
依据相关法律,劳动者只要提前30日(试用期提前3日口头或书面)书面通知用人单位,即可发生解除的法律效力,这也是法律对劳动者行使单方解除权的唯一要求。当然,用人单位如果存在违法情形,劳动者可依据《劳动合同法》38条之规定提出即时解除,同时主张经济补偿金。如果仲裁委或法院认定用人单位并无违法情形,劳动者的即时解除是否发生法律效力呢?实践中,主流观点认为,如果确实不存在用人单位违法情形,劳动者的即时解除就失去了前提和基础,并不符合《劳动合同法》38条之规定,事实上是劳动者的违法解除,原因是没有履行提前30日书面通知的相关程序。但毕竟劳动者解除的意思表示已很明确,行使了劳动合同解除的形成权,双方劳动关系结束。只是用人单位可主张因其违法解除而遭受损失的赔偿。同时也提醒用人单位,劳动者违法解除,用人单位只能按实际损失主张赔偿,不能适用《劳动合同法》47条之经济补偿金二倍的规定,亦不能要求劳动者恢复劳动关系。这也是法律对劳动者解除权的特殊照顾和保护。
情形五:用人单位适用《劳动合同法》40条之规定的劳动者进行无过错性解除,未提前三十日书面通知的,如何确定解除时点?
根据《劳动合同法》40条之规定,用人单位可行使单方解除权,但要提前三十日书面通知或额外支付劳动者本人一个月工资。实践中,有的用人单位适用上述规定对劳动者进行解除,即未提前三十日书面通知,又未额外支付一个月工资,是否发生解除的法律效力?对劳动者而言,用人单位的解雇代表着其经济生活将发生重大变化。故法律要求单位应提前30日书面通知,让这个预告期间给劳动者对解雇带来的新问题有足够的准备时间和心理缓冲。如用人单位未提前30日书面通知,不发生即时解除的法律效力,但至预告期间届满(30)日后生效。劳动者仅以用人单位未提前30日通知为由认定违法解除一般得不到支持。当然,实践中用人单位在此情形下还可以用额外支付一个月工资的方式产生解除的法律效力。事实上,劳动者一旦知情被解除的可能,便“无心练战”,即让他再工作一个月,也不会产生高效的劳动价值,同样还得支付一个月工资,还要面临在这一个月内劳动者发生《劳动合同法》42条规定不得解除的情形。故建议企业适用上述法律进行单方解除,建议额外支付一个月“代通知金”的方式,使劳动关系解除的事实尽早、明确的发生法律效力,以降低用人单位的相关风险。