自2008年《劳动合同法》实施起，该法第十四条第三款的规定引发争议不断。劳动合同法中的“二次”法条，具体指的是什么？

劳动合同法中的“二次”是指“连续订立二次固定期限劳动合同”。这个持续令企业困扰的“二次”条款即：“《劳动合同法》第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

那么，连续订立二次固定期限劳动合同后，是否必定签订无固定期限合同？答案是否定的，签订无固定期限合同须满足下文中所述的前提条件，并且因地域不同而适用有异。

一、两次固定期限后订立无固定期限合同的前提（一）通过对上述法条进行文义分析，可知两次固定期限后订立无固定期限合同的基本前提为：
（1）劳动者没有违规、违纪、违法或不能胜任工作的情形（劳动者有任一情形的，用人单位可以行使单方解除权）；
（2）劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同（如果劳动者未提出续订，或/也未同意订立，合同可以到期终止）；及
（3）劳动者未提出订立固定期限劳动合同（如果劳动者提出订立固定期限合同，自然无需签订无固定期限合同；除非用人单位设法让劳动者改变主意，同意订立无固定期限合同）。
以上三个前提条件必须同时满足，缺一不可。

（二）有关连续订立固定期限合同的次数，自《劳动合同法》实施日（即2008年1月1日）起算，不包括2008年之前订立的劳动合同。[i]

（三）上述法条第三款的第（三）项末尾有“续订劳动合同”的表述，而该条款的第（一）项、第（二）项中均无，文义上的模糊性，引起了学术界和实务界的论辩。其中一种观点认为，根据前后文，“续订劳动合同”应当理解为双方需要经达成签订第三次劳动合同的合意，方可签订无固定期限劳动合同。据此，各地也在实操中出现迥然相异的司法解读。

二、地方司法裁判口径不同：用人单位是否有选择权（一）“续订劳动合同”的合意衍生出两次固定期限劳动合同后“用人单位对续订劳动合同的选择权”。具体来说，对于“连续订立二次固定期限劳动合同”后用人单位可否选择不予续签而终止劳动关系，各地司法裁判口径不一，表现为以下两种截然相反的意见：

（1）肯定说，以上海为代表。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。订立、续订劳动合同应在“平等自愿、协商一致”的原则[ii]下，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。即使劳动法具有其社会性属性，注重“倾斜保护”劳动者利益，但倾斜应当有一个限度，否则用人单位将不堪重负，最终也会损害到劳动者。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008修订）》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同；一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，第二次固定期限劳动合同期满，用人单位有权选择不再续签。

（2）否定说，以北京为代表。《劳动合同法》第十四条第三款的立法本意是为了解决动合同短期化的问题，保护劳动关系中作为弱势一方的劳动者的权益。第二次固定期限劳动合同到期时，劳动者享有续订以及签订劳动合同类型的选择权。法条中的“续订劳动合同”，只能解释为一种事实行为。无固定期限合同是此前固定期限合同的延续而无需双方协商。用人单位仅需履行与两次固定期满员工，签订无固定期限劳动合同的义务。此外，在全国层面上，依据《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第十条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

（二）目前地方上只有上海颁布司法解释支持“肯定说”。大连中院、四川省中高院通过判例认可了用人单位的选择权。除此之外，在全国大多数地区的司法实践中，倾向于认定用人单位无权选择订立固定期限合同或者终止劳动关系。各地的相关地方法规/司法解释/判例内容见下表。

各地司法裁判口径




三、无固定期限员工的解雇
通过前述两点的分析，可以总结出：在中国大多数地区，两次合同后订立无固定期限合同在司法实践中获支持的几率很高。那么，无固定期限员工是否就可以高枕无忧，享受无终止期限的劳动关系呢？

然而事实上，依据劳动合同法的规定，除了固定期限员工可以适用合同期满解除、经济性裁员中需考虑优先留用无固定期限员工之外，对无固定期限员工可选择的劳动关系解除方式与固定期限员工的并无差别，包括协商解除、违纪解除、不胜任工作解除、重大情势变更解除等。

但是用人单位往往会对于没有期满解除这一途径而深感不安，究其本质，是对用人自主权的焦虑，从而可能为规避风险而在第一次劳动合同到期时就选择不再续签，或者采用劳务派遣或关联公司间轮流签订劳动合同的方式，结果可能与《劳动合同法》制定时的立法要旨背道而驰。

近日获悉，三五年内国家不会修改劳动合同法。全国人大常委会法工委社会法室负责人说“不把用人单位的权力适当的放大，就是用工不灵活，解聘人方便就是灵活，这种考虑是片面的”。笔者深以为然。当前来说，争辩劳动合同法修订的必要性、抱怨企业负担过重，还不及静心完善用工管理（制定劳动相关规章制度，健全内部民主管理，建立考核、激励和惩戒机制，规范日常人事管理等），来得实在、有用。

[i] 《劳动合同法》第九十七条 本法施行前已依法订立且本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同同时开始计算。
[ii] 《劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。