在实践中的用工关系中，存在劳动关系和劳务关系两种不同的情形，两种情形下，劳动者的权益有很大区别。那么，到底两者有什么区别？如何区分两者？劳动者在维权过程中应如何注意？


案例1：
林某（无营业执照)，拥有数台机器，招用李某等5名小工为其生产钢管，一日李某做工时，不慎被冲床轧伤手指，为赔偿问题，双方发生争议 ，假设手指一指骨折，在家休息3个月，花去医疗费等费用8000元。
问：李某可以要求那些赔偿？数额多少？


一、劳动关系OR劳务关系？差距很大！

本案是在实际生活中比较多见的一个案例，究竟李某可以要求林某哪些赔偿的关键是要厘清林某与李某之间到底是普通的劳务关系还是劳动关系。两种关系下，劳动者可以诉求的权利、维权程序等都有很大区别，具体如下表：

具体到案例中，我们来详细的比较一下两者之间赔偿的区别。如果林某和李某之间被认定为普通的劳务雇佣关系，按照侵权赔偿的原则，根据人身损害的鉴定标准，其手指的伤情很难构成伤残，因此则其可获得的赔偿主要项目=医疗费8000元+误工费9000元（3000×3个月）=17000元 ；

而如果认定双方之间存在劳动关系，则需按照工伤鉴定的标准对李某的手指伤情进行鉴定，一般可以鉴定为10级伤残，则其可获得的赔偿=医疗费8000元+工资9000元（3000×3个月）+一次性伤残补助金21000元（3000×7个月）+一次性医疗补助金6000元（3000×2个月）+一次性就业补助金6000元（3000×2个月）=50000元

最终的赔偿数额两者差距近3倍！上述计算仅就李某手指伤情的赔偿数额进行了计算，实际上如果认定双方之间存在劳动关系，李某还可主张补缴社保、未签劳动合同双倍工资等权益，而这些权益在劳务关系下是不能主张的，因而最终赔偿数额可能差距更大，可见劳动关系的确认对于劳动者权益的影响是很大的。

二、如何确认劳动关系？

既然劳动关系的确认对于劳动者权益的影响如此之大，我们劳动者就必须要了解仲裁和法院是如何确认劳动关系的。根据目前的相关法律规定及司法实践，周敏律师认为：认定劳动关系需分两步：

一看主体

1、《劳动合同法》、《民法总则》规定的用人单位的范围

我国《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 ”对于劳动关系的主体有了较为明确的规定，即一方为劳动者，一方为“用人单位”，而用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业组织以及国家机关、事业单位、社会团体。

对于到底哪些组织和团体属于“用人单位”，劳动合同法并未明确规定，但根据《劳动合同法》第九十三条的规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的”，法律的意思是用人单位应属于依法取得经营资格企业、组织或团体，一般意义上讲，就是应该依法取得国家机关相关登记，具备法人资格。依照最新颁布的《民法总则》的规定，包括营利法人、非营利法人、特别法人都应该属于劳动法意义上的用人单位。
劳动者特别要注意的是，按照《民法总则》的规定，个体工商户、村委会、居委会均为用人单位，与其雇佣的劳动者之间理应成立劳动关系。

2、用人单位与劳动者之间特殊情况下也不构成劳动关系

现实中由于用人机制的灵活，用人单位与劳动者之间也会存在劳务关系或其他关系，典型如单位临时雇佣、单位雇佣实习生和退休员工、单位适用外包员工或派遣员工。与单位存在劳动关系的劳动者主要有全日制员工和非全日制员工两种。


案例2：
某企业为平整园区场地，以日工资40元，日工作8小时为条件临时招用了4名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残 。
本案例中某企业与农民工之间属于典型的临时用工，应不属于劳动关系，因此，该农民工无法主张工伤赔偿，只能主张普通民事赔偿。


3、个人与劳动者之间也可能存在事实劳动关系

《劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”
第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”

依照上述规定，应办理营业执照而未办理或营业执照期限届满、被吊销、挂靠他人营业执照的个人与劳动者之间的争议属于劳动争议，劳动者可参照《劳动合同法》的相关规定要求对方予以赔偿。

二看工作内容

实践中在用人单位和劳动者之间还存在着一种比较难以判断到底是劳动关系还是劳务关系的用工模式，如下面这个案例：


案例3：

A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年7月至9月是生产旺季。朱某自2001年以来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定A公司每月支付朱某报酬2000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由A公司支付。期间，朱某日常生活起居均在公司内。某日，朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。

本案中，A公司主张其与朱某之间不是长期稳定用工，相互之间没有管理与被管理的关系，且朱某是自带劳动工具，双方之间符合劳务关系的特征。而朱某的家人主张朱某长期为公司提供劳动，且吃住在公司，日常受公司管理，其与A公司之间应为劳动关系。

最终法院认为，由于A公司所在行业特点，主要的生产销售季节就是7至9月，而朱某字2001年来长期为A公司提供劳动，且吃住均在公司，日常工作受公司管理支配，其与A公司应为劳动关系，A公司应承担工亡赔偿责任。


这个案例让我们对于法院和仲裁机构如何认定劳动关系的思路有了一定的认识，浙江省高院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对于如何区分劳动关系和劳务关系给出了较为明确的思路：
三、劳动者应注意如何维权？

既然确认劳动关系对维护劳动者权益如此重要，劳动者就应对此特别重视，笔者在执业过程中碰到过不少由于没有有力证据证明劳动关系而求偿无门的劳动者，因此，对广大劳动者有如下忠告，劳动者在求职和工作过程中一定要注意以下3点：

1、 看用人单位资质。

劳动者在求职和工作过程中，一定要区分对方到底是个人还是用工单位，这对确认劳动关系有非常重要的作用。劳动者确认对方是否合法用工单位的方法其实并不复杂，只需看单位是否有合法的登记即可，劳动者只需通过国家工商总局的企业信息公示网站或致电当地政府工商局或其他主管部门即可查询到单位是否合法登记注册。对于未合法登记注册的单位一定要小心谨慎，尽量避开。

2、 尽量签订书面合同或协议

劳动者在工作前最好与对方签订正式的劳动合同或协议，对工作岗位、薪酬及双方权利义务做明确约定，避免某些黑心老板在发生纠纷后否认双方之间的劳动关系而劳动者又拿不出有力证据来证明。

3、 提前收集好相关证据

如果劳动者未与单位签订书面合同和协议，劳动者一定要注意在日常工作中注意收集相关能证明双方存在劳动关系的证据，笔者在执业过程中碰到不少不签劳动合同的劳动者无法拿出足够的证据证明劳动关系而无法争取自己的合法权益的事例。

那么，劳动者在日常工作中应注意收集哪些证据？根据劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者应注意收集如下证据：工资卡、工资存折、单位盖章确认的工资条或记录、单位盖章的职工花名册；用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；用人单位盖章的考勤记录；其他劳动者的证言等 。

但现实生活中，特别是个体工商户用工过程中，往往通过现金发放工资、没有工作服和工牌、不缴纳社保、与劳动者一起工作的都是老板的亲戚，劳动者要证明劳动关系收集上述证据十分困难。在这种情况下，律师建议劳动者可以进一步收集如下证据：载有劳动者名字的用人单位的各种文件；劳动者代表用人单位与其它实体或个人签订的文件等；录音、录像、照片；网络信息如工作邮件、QQ或微信聊天记录；手机短信与电话录音；劳动监察部门的处理结果等。