导言：律师作为专业法律人士，根据《律师法》的规定，可以依法提供法律服务，如接受自然人、法人或者其他组织的委托，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动；担任法律顾问，为委托人就有关法律问题提供意见等。那么，律师在正常执业活动以外，是否可以在企业任职或者兼职，如从事法务、人事或其他相关工作呢？相信这困扰了很多人，因为在我们身边，的确存在很多类似的情况，律师从事第二职业，用当事人的话说，我不是专职律师，是“挂证”律师，但这些都被现行法律所允许吗？本文将通过一起刚刚代理结束的生效判决案件详加解读。

基本案情

原告：中国某出版社
被告：张某

被告张某自2001年之后在司法局注册备案为专职律师，于北京某律师事务所执业。张某自2008年8月4日入职中国某出版社，历任发展部副主任、基金办主任、发展部主任，双方签订了唯一的一份劳动合同，期限为2011年3月3日至2014年3月3日。2015年3月27日出版社以合同到期为由通知张某终止劳动关系，2015年5月停发工资。基于此，张某提出请求出版社支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资、撤销《劳动合同终止通知书》、恢复劳动关系、确认无固定期限劳动关系等诉讼请求并得到了东城区劳动仲裁委员会的支持。出版社不服仲裁结果，提起诉讼，主要诉称理由：张某为专职职业律师身份，根据律师法及执业办法相关规定，专职执业律师只能在一个律所执业。因此张某不具备与出版社形成劳动关系的主体资格，而张某主张的各项诉求均是以双方建立了合法有效的劳动关系为前提，但该前提不存在，请求法院不支持仲裁裁决的各项诉求，驳回张某的全部诉求。

审理结果

法院认为，根据《中华人民共和国律师法》及《律师执业管理办法》相关规定，专职律师只能在一个律师事务所执业。被告张某自2001年起在司法局注册备案为专职律师，因此不能与出版社建立劳动关系，其基于劳动关系下的相关权利缺乏依据，故驳回张某的全部诉求。对于出版社要求确认2008年8月4日至2016年3月8日双方不存在劳动合同关系、无需撤销《劳动合同终止通知书》、无需恢复双方劳动合同关系、拒绝支付2015年5月1日至2016年3月8日的工资107897元的诉求予以支持。

评析意见

问题一：如何判断作为专职律师的张某是否与出版社存在劳动关系？

根据原劳社部于2005年5月25日发布并于当日生效的【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，劳动关系的成立需具备三要件：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从以上可以看出：首先，张某在出版社有明确的岗位和工作内容，其提供的劳动是出版社业务的组成部分，符合劳动关系成立的第三个要件。其次，合同中约定张某须遵守出版社规章制度，出版社亦给其按月支付劳动报酬，给其缴纳社会保险，符合劳动关系成立的第二个要件。最后，也是本案焦点问题，双方是否具备建立劳动关系的主体资格。那么就引入了下文所述第二个问题。

问题二：如何判断律师是否是适格的劳动关系主体呢？专职律师是否可以与企业建立合法有效的劳动关系？

根据《合同法》第五十四条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。这里的“强制性规定”的条款，如果仅从立法的文义去理解适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这与民事意思自治原则和促成交易的合同法精神相违背，反映了国家对民事合同的过多干预，故需要将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分。对此最高人民法院于 2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。效力性强制性规定着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

根据《中华人民共和国律师法》第十条：“律师只能在一个律师事务所执业。”《律师执业管理办法》第四十七条：“律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”之规定，律师事务所是律师的执业机构，专职律师只能在一个律师事务所执业。唯在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，依照法定程序，可以申请兼职律师执业。

对于此项规定，争议焦点在于：将其界定为管理型规范还是效力性规范。由上述对管理型和效力型规范的解释来看，不同界定规范的方式将直接决定专职律师与企业建立的劳动关系是否合法有效。这也就引入了下一个问题。

问题三：如何区分管理型规范和效力性规范？

（1）第一种观点以王利明教授提出的管理型效力型规范三分法为代表，主张：效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。而管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不必然损害国家或者社会公共利益以及第三人的利益，而只是损害当事人的利益的规范及破坏了国家对交易秩序的管理规范，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

以此种观点为基础，专职律师与企业签订的合同没有损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，将《律师法》及《律师执业管理规范》中“专职律师只能在一家律所执业”判定为管理性规范，故律师与企业建立的劳动关系是有效的，这样可以更好的促进交易安全和交易稳定，保护律师的劳动，以及平衡双方当事人的利益。

另一种支持其为管理型规范的说法主张：所谓劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，即用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而《中华人民共和国律师法》第十二条仅规定律师不得同时在两个以上律师事务所执业，而《律师执业管理办法》第四十条第二款的规定为：“律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”由此可见，我国现行法律、法规并没有关于律师不得与企业法人、个体经济组织、民办非企业单位等组织建立劳动关系的强制性规定，且认为该条款系管理性规范，而非效力性规范。笔者检索到浙江省宁波中级人民法院对于宁波俊诚金属管业有限公司与康健劳动合同纠纷一案的终审判决即持此观点。

（2）与之截然相反观点认为，根据现行法律规定，执业律师分为专职律师和兼职律师。根据《中华人民共和国律师法》第十条、第十二条及《律师执业管理办法》第四十条之规定，律师只能在一个律师事务所执业，且从业期间应当专职执业。唯在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意并提交相应证明才可申请兼职律师执业。上述规定属于法律、行政法规中的强制性规定，这就决定了专职律师不能像其他劳动者一样，自由决定在哪种行业从事何种工作，而是只能隶属于某一律师事务所，以所在律所的律师名义进行执业。

若专职律师在已经与律师事务所建立了标准劳动关系的情况下，还与企业建立劳动关系，不仅与立法规则相冲突，还会在权利义务的界分时出现争仪，无法界定哪个用人单位是真正的用人主体，去行使劳动立法上的权利义务，如用人单位履行依法为劳动者缴纳社会保险的责任等。

比如，我国规定，申请专职执业律师或专职执业律师在年审注册时，应向司法行政部门提交“无其他在职证明及其人事档案存放证明”，实际上不允许专职执业律师再与其他用人单位建立劳动人事关系。那么，从规范目的分析的方法来看，上述规定以及《律师法》和《律师执业管理办法》如此规定的目的何在？其实，最主要的是保障律师作为自由职业者的独立性、专业性。换言之，律师在执业并作出专业判断时，不应当受外在的可能存在利益冲突情形的影响。

根据我国《劳动合同法》二十四条规定：“有下列情形之一的，合同无效： ……（三）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效违反法律、行政法规的强制性规定。”因此被告作为北京市某律师事务所的专职执业律师，不符合兼职执业的情形，不具备与出版社形成劳动关系的主体资格，双方形成的只能是劳务关系。其签订的劳动合同因违反法律、行政法律的强制性规定而无效，故基于合法有效的劳动关系而产生的请求出版社支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资、撤销《劳动合同终止通知书》、恢复劳动关系、确认劳动关系等诉讼请求均不适用于李某，双方纠纷宜按劳务纠纷处理。笔者赞同该观点。

司法实践中一般认为，专职律师与其他单位签订劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，故订立的劳动合同应认定无效，双方之间的纠纷可以按照劳务关系处理。笔者检索到的北京市西城区人民法院审理的美益投资有限公司与李淑艳劳动争议一案、北京市海淀区人民法院审理的柴旭诉北京索睿邦知识产权代理有限公司一案、北京市第二中级人民法院审理的刘可欣上诉北京电通广告有限公司劳动争议一案、北京市第一中级人民法院审理的李维振与北京六建集团有限责任公司第三分公司劳动争议一案等58个北京地区的判例均支持此观点。