律师随笔
发律师函需防侵害他人名誉权
作者：党鹏律师 时间：2016年09月01日
律师函是指执业律师接受客户委托就相关事实或法律事项进行披露、评价，以达到一定预期效果而制作并发送的专业性法律文书。律师函具有如下特征：一是主体特殊性，发送主体是具有专业知识与技能的执业律师，但本质上是委托人的意思表示；二是目的明确性，律师函一般用于明确权利主张、协商和解、调查取证、敦促警示、说明情况等；三是效果强势性，委托人的意思表示通过律师事务所及律师的专业形象并以法律的名义进行表达，给发送对象造成心理强制的效果。 在民事领域，发送律师函是为解决民事主体之间的纠纷，基于民事意思自治原则及律师职业性质与地位，律师函本身并不具有权威性或强制执行力，而仅具备协商或通知功能。但律师函的单方性、专业性、强势性，导致其产生的影响力较大，或有被恶意滥用之虞，易产生名誉权侵权纠纷。
1.律师函侵权之责任主体
首先，委托人与律师事务所而非律师之间构成委托代理关系，律师行为系职务行为。在委托代理关系中，在委托权限范围内被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。律师函发生名誉权侵害行为的，则由委托人对外承担相应责任。
其次，若代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。如委托人要求律师发送的律师函有侵犯他人名誉权的内容，律师明知而仍制作并发送律师函，或者律师制作带有侵犯他人名誉权内容的律师函，委托人审阅理解无误后未表示反对，并由律师发送给相关对象，一旦造成相关损害，则应由委托人及律师事务所承担连带责任。
再次，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。律师因其专业性，持有的委托书往往明确载明授权范围，实践中委托书多适用固定模板格式，故较少出现授权不明的情况。
2.律师函侵犯法人名誉权之判断
一是看内容是否具有违法性。律师函发送应持谨慎态度，特别是本案警示类律师函，发送对象为纠纷相对方的主要客户，因法律判断力较弱或出于商业谨慎考虑，受律师函影响较大，易发生减少或终止合作等情形，故发函方应负较高注意义务。律师函的事实概述应确保充分披露、基本真实，法律意见则不存在侮辱、诽谤等以致贬损名誉之处。
首先，关于事实概述部分，律师受客户委托根据其意志制作律师函，往往根据单方所掌握的信息，站在对委托人有利的立场阐述事实并发表意见，因为律师函的最大作用在于以最直接和最快捷的方式警醒发送对象，实现对委托人救济的及时性。若双方纠纷最后有所定论（如经生效判决认定），则可回审律师函内容是否真实合法；但若未有定论，相对方势必认为律师函“不属实”。在前一纠纷引发后续名誉权纠纷的情况下，如本案双方当事人因著作权纠纷而引发名誉权纠纷，对于不同性质的两案，法官并不会在名誉权案件的审理中对前述纠纷作出判断及处理。本案被告曾就著作权纠纷起诉原告，但以撤诉结案，故在本案审理时，著作权纠纷中双方是非对错并不明了。在此情况下，如苛求律师函事实概述完全符合客观事实，显然不符律师函本身的性质及功能，亦给司法认定带来困惑。对此，笔者认为，事实概述部分应结合发送的主观目的、内容的表述是否存在侮辱、诋毁等方面综合考量。本案律师函发送的目的在于维护合法权益、减少损失扩大，内容有依据、表述客观理性，即便其选择对被告有利的事项予以陈述，也不足以认定内容违法。
其次，关于法律意见，由于法律意见往往建立在事实概述基础上，如事实概述不具备合法性，则法律意见通常亦欠缺合法性基础；如事实概述具备合法性，则对于法律意见的合法性应另行判断。实践中对于评论意见性言论往往给予更多的宽容，以保障言论自由，且任何法律专业人士均无法保证出具的法律意见绝对正确，因此，意见正确与否并非律师函侵害名誉权的判断依据，在发表评论意见的同时是否有侮辱、诽谤等以致贬损名誉方为审查重点。本案律师函的事实概述不具有违法性，法律意见亦无侮辱、诽谤等以致贬损原告名誉之处，故亦难以认定为违法。
二是看主观是否具有过错性。如前所述，目的性考察是判断律师函侵权的重要部分。即使律师函内容是真实的，若滥用权利（如故意营造舆论压力）以损害他人合法权益的情形，亦可能构成侵权。原告提供的证据无法证明被告存在主观过错。
三是看效果是否具有传播性。律师函应以受害人之外的第三人所知晓的方式发送，如仅发送给受害人且第三人对此并不知晓，则通常不构成侵权。本案律师函被发送给屈臣氏，其作为第三人已清楚知晓律师函内容。被告一度认为屈臣氏涉嫌共同侵权并曾起诉，故向其发函以维权亦属合理。
四是看后果是否具有贬损性。司法实践中，一旦侵害事实为第三人所知悉，则推定法人名誉损害事实存在。至于第三人的数量、知悉后是否再行公开、行为人传播范围等，均非影响名誉损害事实认定的因素，而是影响侵权人责任承担。被告若举证证明虽有贬损言论但未有损害则得以推翻。
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