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律师随笔

从案件看贪污罪与挪用公款罪
作者:屈增辉 律师  时间:2011年10月17日
案例:张某,系某县审计局会计。2009年,张某利用职务便利,在4月8日、10日、14日在转账等情况下,采取不上帐、作假账的形式,分三次将单位各种款项直接拨存至自己的银行卡上。2009年7月10日,当地检察部门因另一单位负责人携公款逃跑一事,来到审计局调查相关账目,张某害怕自己被查出来,就于同日下午将所有款项一次性还至账上,并对账目进行更改。同日晚,张某在审计局局长办公室向局长刘某称自己做错了帐,所以对账目进行更改。2009年7月13日,经审计局局长反映,张某被采取强制措施。期间,张某所拨存的钱被张某用于孩子读书、消费。
同年年底,张某被以涉嫌贪污罪起诉至该县人民法院,其近亲属委托了本人作为张某一审案件的辩护人。
要对张某的行为进行定性,首先得清楚挪用公款罪与贪污罪的区别,本案检察机关认为是贪污罪,而我作为辩护人认为本案涉嫌的是挪用公款罪。
第一、两罪刑法概念对比。
贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。
第二、两罪的根本区别在哪里?本质上讲,最根本的区别是是否以占为己有为目的。一般来说要贪污挪用就必然成为前提行为,而挪用却不一定会导致贪污。
第三、犯罪构成上对比。
1、主体:贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;挪用公款罪的主体是国家工作人员。
2、客体:贪污罪的客体是职务的廉洁性。挪用公款罪的客体是公共财产的所有权和国家的经济管理制度。
3、客观:贪污罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;挪用公款罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过三个月未归还的行为。
4、主观:贪污罪是以非法占有为目的。挪用公款可以理解为是以挪作自己使用非占有为目的。

第四、结合本案来看。张某的整个行为过程详细分析为:张某是国家工作人员,其行为侵犯了职务的廉洁型和公共财产的所有权;其利用的是职务便利以不归帐等形式作案;从行为表现看,作为会计款项拨到之后不上帐不做帐的行为是肯定要被查出来的,加之最后归还的行为,可推断为不是以非法占有为目的。
综上所述情况,张某只有4月14这笔款项的行为属于犯罪行为,原因有四:一是张某挪用款项后没有进行营利性活动;二是没有进行非法活动;三是仅用于自己消费;四是张某挪用后前两笔款项都是于3个月内归还的,只有最后一笔款项超出了三个月未还。所以,笔者认为应该以第三笔款项的金额以挪用公款罪对张某进行处罚,可惜的是本案笔者的辩护意见未获得法院的支持,最终法院以贪污罪判处张某十年零六个月刑罚,涉案金额26万余元。
相关法规:《刑法》
第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
  挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
《最高人民法院关于挪用公款罪量刑标准》

【五年以下有期徒刑、拘役量刑格】挪用公款归个人使用或进行营利活动,数额在1.5万元以上不足3万元,基准刑为拘役刑;数额为3万元的,基准刑为有期徒刑六个月,每增加3 500元,刑期增加一个月。
挪用公款进行非法活动,数额在8 000元以上不满1.5万元的,基准刑为拘役刑;数额为1.5万元的,基准刑为有期徒刑六个月,每增加800元,刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑量刑格】挪用公款归个人使用或进行营利活动,数额20万元的,基准刑为有期徒刑五年,每增加1万元,刑期增加一个月。
挪用公款进行非法活动,数额5万元的,基准刑为有期徒刑五年,每增加2 000元,刑期增加一个月。
挪用公款20万元不退还的,基准刑为有期徒刑十年,每增加5 000元,刑期增加一个月。
【挪用特定款项的重处规定】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款或挪用公款给国家、集体造成重大损失的,重处10%。