【案例】2007年4月14日14时许，邯郸市农业银行金库发生一起特大盗窃案，被盗现金人民币近5100万元。经调查发现，任晓峰、马向景有重大作案嫌疑。案发后，任晓峰、马向景二人驾驶一辆灰色三星八座面包车潜逃。任晓峰是大名人，马向景是临漳人，他们二人案发前都是邯郸市农业银行现金管理中心管库员。邯郸市中级人民法院判决其二人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
不知道我们是否知道他们二人是以什么罪名判处死刑的。有人说是盗窃罪，因为盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。邯郸市农业银行金库被盗案例符合盗窃罪的构成要件，因此构成盗窃罪。但是邯郸市中级人民法院根据各被告人在犯罪中的具体情节和作用，依照《中华人民共和国刑法》和最高人民法院有关司法解释，以贪污罪判处被告人任晓峰、马向景二人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。为什么法院判决他们是贪污罪而不是盗窃罪呢？下面讲一下贪污罪和盗窃罪的区别：
盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从上述两个概念中我们知道，贪污罪犯罪主体是特殊主体，即行为人必须是国家工作人员；而盗窃罪的犯罪主体则是一般主体，没有身份要求。贪污罪的主体一般是位高权重，掌握一定职权的领导，而盗窃罪多为平头百姓。贪污罪在客观上，必须是利用职务上的便利，即利用主管，经营公私财物的职权范围内的有利条件，进行侵吞，窃取或骗取等。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取他人占有的财物。贪污罪犯罪对象必须是公共同财产，包括依职权经营管理的公共、个人财产。而盗窃罪的对象是他人占有的财产。因此，区别贪污罪和盗窃罪的根本区别是看犯罪嫌疑人是否利用职务上的便利窃取公共财物。因此，邯郸市中级人民法院认为，被告人任晓峰、马向景身为国有银行从事公务的人员，利用担任金库管库员的职务便利，共同窃取金库现金5095.605万元，用于购买彩票，其行为构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。最终判决其二人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
那么法院认定任晓峰、马向景二被告人的行为构成贪污罪是否符合法律规定呢？我个人认为，其二人不构成贪污罪，如果我是其二人的辩护人，我认为其二人构成职务侵占罪。
首先，我们看一下贪污罪的构成要件。贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
(一) 客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。
(二)客观要件
本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃罪的重要特征。
(三) 主观要件
本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财放或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。（明知而故犯）
(三)主体要件
本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动;二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。
总之，行为人在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有成为贪污罪主体的可能，而无论其是属于当然的国家工作人员还是属于拟定的国家工作人员。
以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据《刑法》第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。
任晓峰、马向景二被告人的行为是否符合贪污罪的构成要件，我们来分析一下：任晓峰、马向景利用职务便利，秘密窃取国家巨额财物，符合贪污罪的主观要件和客观要件，但我认为，不符合贪污罪的主体要件。《刑法》第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《刑法》上所指的国家公务活动，就是代表国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体等，履行对国有资产的组织 、领导、管理、监督等职责的活动。公务活动应区别于劳务活动。劳务活动，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，它不具有国家的权力性、职能性和管理性。因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在从事公务活动的人领导下进行的。本质上讲，他们从事的是劳务，而不是公务，他们不应以国家工作人员论。
任晓峰、马向景虽然是国有企业职工，但他们从事的工作是邯郸市农业银行的金库管库员，他们工作的内容是他们的职责，是对企业提供的劳务，而他们不具有领导、管理、监督等职权，也没有动用金库资金的职权。我们不应该把国有企业所有的人员都理解为国家工作人员，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等从事的工作，一般不认为从事公务。因此，我认为，任晓峰、马向景不具备贪污罪的主体资格。
那么任晓峰、马向景应当构成什么罪呢？我个人认为应当符合职务侵占罪的构成要件。职务侵占罪和贪污罪的主要区别在于犯罪主体不同。贪污罪的犯罪主体主要是国家工作人员，包括国有公司、企业从事公务的人员，而职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的人员，属于非国家工作人员。任晓峰、马向景既不是国家工作人员、也不是国有企业从事公务的人员，作为一名普通的国有企业职工，不具备贪污罪的主体资格。但利用职务便利，将公共财物非法据为己有，数额巨大，符合《刑法》271条之规定，应定为职务侵占罪。
有人说，不管定什么罪，都得判刑。但是贪污罪和职务侵占罪还有一个重要的区别就是法律后果不同。贪污罪的最高刑是死刑、而职务侵占罪的最高刑是15年有期徒刑。就是说任晓峰、马向景如果定职务侵占罪、最高能获15年有期徒刑，而不可能判死刑。