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法学论文

施工企业垫资合同风险防范与控制
作者:尹朝阳 律师  时间:2016年12月20日
[内容摘要施工企业作为工程承建者,为增强自己中标率,通常答应发包方垫资,甚至有的发包方要求全垫资,一部分施工企业也同意,在施工企业垫资是常态,不垫资却是异常的当下,在垫资的同时,也要注意垫资的风险防范及实现高风险高回报,风险已经显现时,如何弥补损失。现结合自己多年工程合同纠纷处理经验,就如何控制或者减少垫资风险的管理问题、法律问题,与大家共同分享。  
  施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性,防止垫资款变成拖欠款,因此施工企业务必要加强合同控制和签证管理。
  第一,项目可靠性的尽职调查与合作者诚信度考察。对于大额垫资的项目,施工企业首先要对合作方即合同的甲方的资信情况进行严格的审查,包括项目的真实性和甲方的注册情况,项目资金的由来及到位情况,既往的业绩,履约能力以及社会信誉等各方面情况。在项目运作过程中,最好聘请专业律师担任项目法律顾问,对以上情况进行详细全面了解。对垫资项目进行调查包括以下方面:
1、项目的合法性。有无规划许可证,是否得到当地政府批文;
2、拆迁补偿已经完结,没有纠纷;
  3、项目的用途,有商业价值及投资价值;
  4、项目的用地性质,已经得到规划许可的批文;
  5、项目用地抵押状况,是经哪家银行贷款,现在资金状况;
  6、开发前景预测,市场调研的可靠性,客户信息回馈;
  7、发包方诚信度调查,包括行政违规风险、司法风险、合同管理、管理团队、财务管理、未来资金回归等考察。
  第二、审慎管控垫资额度。施工企业应结合自己现金流仔细核算垫资额,量力而行。如有合同没有约定垫资额度,而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等,这种情况下,施工企业更应仔细核算垫资额,充分预测市场风险,预防材料涨价带来垫资额的大幅增加,防范发包方出现其它经营风险、政策风险、生产安全风险而引起的企业陷入僵局而无限拖延垫资款回收的风险。
  第三,审慎签订合同,有力控制好合同管理,避免出现合同纠纷。合同履行通常是按照合同,解决合同纠纷也是依据合同,因而,作为先履行义务的工程垫资方,要严格将可预见的风险,尽可能规避,同时,约定好相关的违约责任,在履行合同过程中,严格按照合同约定的签证权的行使,规范操作流程,注意审查各方委派现场代表授权范围、往来文书的有效性,合同变更、技术变更手续办理的及时性,具有结算依据的各种凭据的完整性。
  第四,尽可能得到建设单位工程款支付保证。垫资目的也是为了回款,尽管争取支付工程款较难,但仍要争取,俗话说:“肯叫的孩子有奶吃”,在要求支付已经垫资工程款问题上,仍然适用。对施工单位的垫资款回收很有保障的方式,如,要求建设单位以土地使用权提供担保,或者以其他房产作为担保或其它有实力保证人担保等。
第五,工程项目不能及时变更,垫资款不能按期回收,要善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料,做好签收,证据收集,并在法定期限内主张优先受偿权。
第六,施工企业垫资承包工程是有违法律规定的,施工企业在通过协商方式不能追回自己垫资款时,预交保证金、垫资款没有合同特别约定,是可以主张利息损失及违约责任的。
  总之,施工企业垫资承包工程有很高风险,但只要注意项目考察、合同签订、履行过程的管控,出现风险时的专业人士介入,及时消除风险,将损失降到最低或实现利润最大化,变不利为有利,还是可行的。