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律师随笔

共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效?

作者:吴继成律师  时间:2020年02月15日

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。据此我们可以得出如下结论: 
1、按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
      共有分为按份共有和共同共有,根据上述规定,如果是按份共有的话,按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押,抵押有效。

2、共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。
      如果是共同共有的情况下,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人同意,抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋,登记在一方名下,如果没有另外约定,则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时,无论登记部门办理登记时如何要求,都应当取得其他共有人的同意,否则,原则上应当认定抵押无效。
      当然,实践中房屋也可能直接登记为多人共有(比如夫妻双方),在这种情况下,登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记,银行等信贷机构也同样会有这样的要求,因此风险相对较小。

3、其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
      根据前述规定,共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意,原则上抵押无效。但是,如果抵押权人有证据证明,共有人知道或应当知道抵押的事实,而没有提出异议,视为同意,抵押有效。
      这里的视为同意,在法律上又被称作“默示推定”,《民法总则》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
      需要注意的是,视为同意也是一种同意,则设定抵押的行为属于有权处分,抵押有效。

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