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劳动合同法保护劳动者的合法权益，劳动者应据理力争
作者：付华 律师 时间：2014年10月25日
劳动合同法保护劳动者的合法权益，劳动者应据理力争
劳动者发生工伤后，单位惧怕承担相应的责任，以不符合《劳动合同法》的形式强制停工并随之解除了与员工的劳动合同，构成违法解除。劳动者委托律师提起劳动仲裁后，经过两次开庭和多次调解，单位最终同意支付28000元赔偿金一次性解决与劳动者的所有争议，本案调解结案。
针对本案，律师发表的代理词如下：
代理词
尊敬的仲裁员：
受本案申请人某员工的委托，山东海之源律师事务所指派高军绪、付华律师代理某员工与青岛某有限公司劳动合同纠纷案件，案前代理律师对本案进行大量的调查，并依法参与了仲裁活动。现代理律师本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，发表代理意见如下：
一、自2009年12月22日至2010年3月31日，双方没有签订书面劳动合同，超过一个月的部分被申请人应当依法向申请人支付另一倍工资。
申请人于2009年12月22日进入被申请人单位工作，在操作岗位工作，直至2010年3月31日，双方没有签订书面劳动合同。在2010年4月1日，双方签订了一年固定期限劳动合同，约定申请人正常工作时间月工资为900元。
根据《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。依据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 的规定，被申请人应当向申请人支付未签订劳动合同的另一倍工资。
《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。申请人曾向被申请人要求签订劳动合同，但被申请人直到2010年4月1日才与申请人签订劳动合同，应当支付2010年1月22日到2010年3月31日双倍工资合计4752元；
二、被申请人违法解除与申请人的劳动关系，提前一个月通知申请人，但2013年12月和2014年1月工资均未支付，应当向申请人支付两个月的工资；申请人提起劳动仲裁后发放2013年12月工资1621.6元，属于不足额发放。
申请人自2009年12月22日进入公司以来，工作勤勤恳恳。2013年8月2日申请人在工作中扭伤了腰，考勤表中记载申请人当天上班一小时，恰好证明是在工作中受伤，并且有同事可以证明。受伤后被申请人派车将申请人送至即墨中医医院医治，并报销了当日的医疗费，申请人提交的病例、假条与被申请人予以报销的发票是相互印证的。病例中有主治医师的签字，被申请人可以去调查取证，以证实是否为即墨中医医院的医生，怠于调查或举证不能应该承担不利的后果。
申请人根据医嘱进行了约一个月的治疗和休养。于2013年9月回到被申请人处上班，但原来的工作已经安排他人，在未经申请人同意的情况下调换了工作，并且降了基本工资，申请人能够按时按量的完成新安排的工作。根据双方签订的劳动合同，并未改变操作岗位，发生工伤前的倒料和发生工伤后的套袋工作均为操作岗位，并未进行实质性的岗位调整。发生工伤后的套袋工作实为两个人的工作量，而被申请人却安排申请人一人完成，申请人也从未因此影响生产，被申请人在2013年12月6日通知申请人停止工作属于违法，在2013年12月9日通知2013年12月31日起解除劳动合同也属于违法。
在无《劳动合同法》第四十条情形之一的情况下，被申请人通知解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
解除劳动合同通知中载明2013年12月31日解除劳动合同，基本工资支付至2014年1月31日，解除劳动合同行为违法，被申请人应支付申请人两个月的月平均工资，月平均工资应为2012年8月1日至2013年7月31日的月平均工资，合计为7500.6元；
三、被申请人违法解除与申请人的劳动关系，依照劳动合同法的规定，被申请人应当按《劳动合同法》第四十七条向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
根据《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。申请人在被申请人处工作已满4年，违法解除劳动合同应支付双倍赔偿金。所以，被申请人应支付申请人违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金，即8个月的月平均工资30002元；
四、被申请人未全额支付劳动者工资报酬，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
根据劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发[1994]481号）第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
从被申请人发给申请人的工资条可以看出，被申请人每年支付申请人月平均工资的年终奖及双薪，被申请人应支付申请人2013年年终奖3750.3元及双薪3750.3元；
被申请人支付加班工资的计算方式与青岛市人民政府令第161号《青岛市企业工资支付规定》不符，第十四条 “加班工资计发基数”，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。根据该规定计算，每个月实发的加班工资与实际应该发放的加班工资均有数额不等的差额，加班工资差额为16776元及25%的经济补偿金4194元；
被申请人支付申请人2013年9月至2013年11月工资的1680元，按劳动合同应为1880元，差额600元及25%的经济补偿金150元。
五、在第三次签订劳动合同时，被申请人与申请人未订立无固定期限劳动合同，而订立固定期限劳动合同是违法的，被申请人应支付申请人2012年4月至2013年12月的二倍工资，
根据《劳动合同法》第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
在第三次和第四次签订劳动合同时，申请人均口头提出过订立无固定期限劳动合同，并未提出订立固定期限劳动合同，被申请人也未提交申请人提出书面订立固定期限劳动合同的证明，就应当与申请人订立无固定期限劳动合同，订立固定期限劳动合同是违法的，被申请人应支付申请人2012年4月至2013年12月的二倍工资，即合计21个月工资71601.4元；
六、申请人接受工伤医疗期间，属于在停工留薪期，原工资福利待遇应不变，被申请人应当支付申请人2013年8月停工留薪期工资差额。
根据《工伤保险条例》第三十一条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。申请人在事故发生前12个月的平均工资为3750.3元，实发1419.8元，被申请人应当支付申请人2013年8月停工留薪期工资差额2330.5元；
七、被申请人至今未为申请人认定工伤，反而违法解除劳动合同，所以被申请人应支付申请人工伤医疗费。
根据《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：申请人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。被申请人应当在事故发生的一个月内为其认定工伤，但被申请人至今未为申请人认定工伤，反而违法解除劳动合同，所以被申请人应支付申请人工伤医疗费339.4元；
八、针对被申请人辩解。
1、申请人治疗结束后，回到被申请人处上班后，未经申请人同意，将申请人从原来的倒料工作调整到套袋工作，仍属于操作岗位，套袋工作实为两个人的工作量，安排申请人一人完成，申请人从未因此影响生产，完全能胜任工作，并未发生法定的单方解除劳动合同的事由。
认定申请人不能胜任工作或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的；被申请人应有科学的考核机制和明确的依据，应提供客观的考核结果，不应仅凭主观的判断，就认为申请人不胜任工作，更不能单方解除劳动合同，属于违法解除。
2、申请人提供的病例中虽无即墨中医医院盖章，但病例上有主治医师签字，发票和假条均为该院出具，2013年8月2日的拍片也显示为该院，充分证明就诊医院为该院。
3、申请人治疗结束后，回到被申请人处上班后，因工作安排的事情曾找过领导，但从未和领导发生任何冲突，被申请人的辩解属于无中生有。
4、月奖实为满勤奖，只要全月未请事假，即全员发放，实为每月应该发放的工资，申请人只有其中两个月的复印件，被申请人应提供全年的发放记录。
综上，本案事实清楚，证据充分，被申请人的答辩完全没有事实依据和法律依据，请依法裁定支持申请人的请求。以上代理意见，恳请仲裁庭予以采纳！
劳动者发生工伤后，单位惧怕承担相应的责任，以不符合《劳动合同法》的形式强制停工并随之解除了与员工的劳动合同，构成违法解除。劳动者委托律师提起劳动仲裁后，经过两次开庭和多次调解，单位最终同意支付28000元赔偿金一次性解决与劳动者的所有争议，本案调解结案。
针对本案，律师发表的代理词如下：
代理词
尊敬的仲裁员：
受本案申请人某员工的委托，山东海之源律师事务所指派高军绪、付华律师代理某员工与青岛某有限公司劳动合同纠纷案件，案前代理律师对本案进行大量的调查，并依法参与了仲裁活动。现代理律师本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，发表代理意见如下：
一、自2009年12月22日至2010年3月31日，双方没有签订书面劳动合同，超过一个月的部分被申请人应当依法向申请人支付另一倍工资。
申请人于2009年12月22日进入被申请人单位工作，在操作岗位工作，直至2010年3月31日，双方没有签订书面劳动合同。在2010年4月1日，双方签订了一年固定期限劳动合同，约定申请人正常工作时间月工资为900元。
根据《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。依据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 的规定，被申请人应当向申请人支付未签订劳动合同的另一倍工资。
《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。申请人曾向被申请人要求签订劳动合同，但被申请人直到2010年4月1日才与申请人签订劳动合同，应当支付2010年1月22日到2010年3月31日双倍工资合计4752元；
二、被申请人违法解除与申请人的劳动关系，提前一个月通知申请人，但2013年12月和2014年1月工资均未支付，应当向申请人支付两个月的工资；申请人提起劳动仲裁后发放2013年12月工资1621.6元，属于不足额发放。
申请人自2009年12月22日进入公司以来，工作勤勤恳恳。2013年8月2日申请人在工作中扭伤了腰，考勤表中记载申请人当天上班一小时，恰好证明是在工作中受伤，并且有同事可以证明。受伤后被申请人派车将申请人送至即墨中医医院医治，并报销了当日的医疗费，申请人提交的病例、假条与被申请人予以报销的发票是相互印证的。病例中有主治医师的签字，被申请人可以去调查取证，以证实是否为即墨中医医院的医生，怠于调查或举证不能应该承担不利的后果。
申请人根据医嘱进行了约一个月的治疗和休养。于2013年9月回到被申请人处上班，但原来的工作已经安排他人，在未经申请人同意的情况下调换了工作，并且降了基本工资，申请人能够按时按量的完成新安排的工作。根据双方签订的劳动合同，并未改变操作岗位，发生工伤前的倒料和发生工伤后的套袋工作均为操作岗位，并未进行实质性的岗位调整。发生工伤后的套袋工作实为两个人的工作量，而被申请人却安排申请人一人完成，申请人也从未因此影响生产，被申请人在2013年12月6日通知申请人停止工作属于违法，在2013年12月9日通知2013年12月31日起解除劳动合同也属于违法。
在无《劳动合同法》第四十条情形之一的情况下，被申请人通知解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
解除劳动合同通知中载明2013年12月31日解除劳动合同，基本工资支付至2014年1月31日，解除劳动合同行为违法，被申请人应支付申请人两个月的月平均工资，月平均工资应为2012年8月1日至2013年7月31日的月平均工资，合计为7500.6元；
三、被申请人违法解除与申请人的劳动关系，依照劳动合同法的规定，被申请人应当按《劳动合同法》第四十七条向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
根据《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。申请人在被申请人处工作已满4年，违法解除劳动合同应支付双倍赔偿金。所以，被申请人应支付申请人违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金，即8个月的月平均工资30002元；
四、被申请人未全额支付劳动者工资报酬，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
根据劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发[1994]481号）第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
从被申请人发给申请人的工资条可以看出，被申请人每年支付申请人月平均工资的年终奖及双薪，被申请人应支付申请人2013年年终奖3750.3元及双薪3750.3元；
被申请人支付加班工资的计算方式与青岛市人民政府令第161号《青岛市企业工资支付规定》不符，第十四条 “加班工资计发基数”，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。根据该规定计算，每个月实发的加班工资与实际应该发放的加班工资均有数额不等的差额，加班工资差额为16776元及25%的经济补偿金4194元；
被申请人支付申请人2013年9月至2013年11月工资的1680元，按劳动合同应为1880元，差额600元及25%的经济补偿金150元。
五、在第三次签订劳动合同时，被申请人与申请人未订立无固定期限劳动合同，而订立固定期限劳动合同是违法的，被申请人应支付申请人2012年4月至2013年12月的二倍工资，
根据《劳动合同法》第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
在第三次和第四次签订劳动合同时，申请人均口头提出过订立无固定期限劳动合同，并未提出订立固定期限劳动合同，被申请人也未提交申请人提出书面订立固定期限劳动合同的证明，就应当与申请人订立无固定期限劳动合同，订立固定期限劳动合同是违法的，被申请人应支付申请人2012年4月至2013年12月的二倍工资，即合计21个月工资71601.4元；
六、申请人接受工伤医疗期间，属于在停工留薪期，原工资福利待遇应不变，被申请人应当支付申请人2013年8月停工留薪期工资差额。
根据《工伤保险条例》第三十一条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。申请人在事故发生前12个月的平均工资为3750.3元，实发1419.8元，被申请人应当支付申请人2013年8月停工留薪期工资差额2330.5元；
七、被申请人至今未为申请人认定工伤，反而违法解除劳动合同，所以被申请人应支付申请人工伤医疗费。
根据《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：申请人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。被申请人应当在事故发生的一个月内为其认定工伤，但被申请人至今未为申请人认定工伤，反而违法解除劳动合同，所以被申请人应支付申请人工伤医疗费339.4元；
八、针对被申请人辩解。
1、申请人治疗结束后，回到被申请人处上班后，未经申请人同意，将申请人从原来的倒料工作调整到套袋工作，仍属于操作岗位，套袋工作实为两个人的工作量，安排申请人一人完成，申请人从未因此影响生产，完全能胜任工作，并未发生法定的单方解除劳动合同的事由。
认定申请人不能胜任工作或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的；被申请人应有科学的考核机制和明确的依据，应提供客观的考核结果，不应仅凭主观的判断，就认为申请人不胜任工作，更不能单方解除劳动合同，属于违法解除。
2、申请人提供的病例中虽无即墨中医医院盖章，但病例上有主治医师签字，发票和假条均为该院出具，2013年8月2日的拍片也显示为该院，充分证明就诊医院为该院。
3、申请人治疗结束后，回到被申请人处上班后，因工作安排的事情曾找过领导，但从未和领导发生任何冲突，被申请人的辩解属于无中生有。
4、月奖实为满勤奖，只要全月未请事假，即全员发放，实为每月应该发放的工资，申请人只有其中两个月的复印件，被申请人应提供全年的发放记录。
综上，本案事实清楚，证据充分，被申请人的答辩完全没有事实依据和法律依据，请依法裁定支持申请人的请求。以上代理意见，恳请仲裁庭予以采纳！
