法学论文
浅析刑事诉讼法中的非法证据排除规则
作者：张泽云 律师 时间：2014年03月05日
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。新法用五个具体条文在人大立法层面规范了非法证据排除规则，这标志着我国已经在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
一、非法证据排除规则的概念及意义
非法证据排除规则,是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。非法证据排除规则首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。我国在2010年由最高院、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,这标志着我国在司法层面上确立了非法证据排除规则。新《刑事诉讼法》规定："采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。"这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
非法证据排除规则在我国的确立具有十分积极的意义：一是非法证据排除规则有利于贯彻和落实宪法规定的、以及本次刑诉法修改中新添加的"尊重和保障人权"条款。现今公民对人权保障需求的日益强烈,加强人权保障已成为实现刑事司法价值目标,彰显司法文明进步,落实公民宪法权利的现实需要,非法证据排除规则的确立能够有效遏制诸如刑讯逼供等侦查人员非法取证行为，以限制侦查权力，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，加强刑事诉讼程序中的人权保障，实现刑事诉讼中的程序公。二是非法证据排除规则有利于实现刑诉法确定的"准确查明案件事实以惩罚犯罪"的诉讼目的和任务，排除以非法方法收集的证据，能够最大限度地使无辜者不必因为难以承受酷刑而受尽冤屈，避免其陷入贝卡利亚描述的"因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为我想你是罪犯"的困境。
二、非法证据排除规则在我国新刑事诉讼法中的体现
（一）关于非法证据的界定
世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。何谓"非法证据"?归结起来有狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。狭义说忽略了搜集证据主体等方面，存在片面性，没有全面阐述非法证据的概念内涵，显然广义说对非法证据的含义界定较为科学全面。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据被称为"毒树之果"。
我国新《 刑事诉讼法》 第 5 4条第 1 款吸收了 2 0 1 0年 6月六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。
1、非法言词证据
非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。可以看出我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，但是其中的"非法"并未给出定义，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，例如讯问笔录没有填写讯问时间、地点等，因此如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将"非法"限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。其次，条文只是列举了" 刑讯逼供"、"暴力"和" 威胁"三种手段，但对于本条的理解适用应并不仅仅限于这三种手段。建议将"非法方法"做扩大解释，积极贯彻落实尊重和保障人权这一基本原则。
2、非法实物证据
相对于于言词证据而言，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。新刑诉法第54条规定对非法实物排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。
（二）我国非法证据排除的诉讼阶段和排除机关
新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，即侦查机关、检查机关和法院均为法定的非法证据排除的机关。
在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，这一做法可以使我们在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和司法效率。但是从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，如若强行将侦查机构作为非法证据审查的主体，也只能是自己对自己的证据行为合法性做出确认以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定而已，无法满足制定非法证据排除规则来监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利这一目的。同样，检察机关作为控诉机关，要在与辩方的平等对抗中赢得诉讼，必然会使检察机关排除非法证据的内在动力不足这样。此外，从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定，这可能会使程序法定原则难以落到实处，亟需立法或司法解释予以具体和完善。
（三）我国非法证据排除的启动程序
新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据第 5 6条的规定，我国审判阶段启动审查非法证据的主体不仅包括当事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括审判人员。相应地，启动审查的方式也有两种：一是应当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动审查程序，但申请的前提是申请人提供了相关线索或者材料；二是由审判人员依法定职权启动审查程序。法官对证据的合法性进行法庭调查，这一做法在律师辩护制度不发达、控辩双方实力相对比较悬殊的司法环境中具有积极的意义，这对于保证法院准确适用程序法和实体法，以维护当事人，特别是刑事诉讼被告人的合法权益，践行惩罚犯罪与保障人权相结合的诉讼目的具有不可忽视的作用。但是我国目前并未将证据审查和案件审理间隔开来，以致于使非法证据可以直接进入法庭审理过程中，出现在法官面前，虽然审理法官对非法证据进行调查后会予以排除，但是非法证据必然也会对法官心证产生重大影响，从而影响案件最后的判决，在一定程度上失去了非法证据排除规则设立的保障犯罪嫌疑人的合法权益的意义。
（四）我国非法证据排除的证明责任及证明方式
从新《 刑事诉讼法》第 5 6条第 2款和第 5 7条的规定可以看出，我国立法并未完全采用 " 举证责任倒置" 的方式，除了检察院的举证责任外，同时给当事人及其辩护人、诉讼代理人规定了相应的举证责任。
1、当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任及证明方式。
根据新刑诉法的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。这一规定吸收并调整了六部委《非法证据排除规定》中的"应当提供相关线索或者证据"的规定，具有一定的积极意义。
针对《非法证据排除规定》中"应当提供相关线索或者证据"是申请人的权利抑或义务一直存在争论。但是，我们可以肯定的是提出相关线索或者证据，例如涉嫌非法取证的时间、地点、人员、手段等，是当事人行使诉讼权利的一种表现形式，但关键在于，究竟这种提出相关线索或者证据的规定是否也是一种义务承担形式，也就是说是否当事人必须要对非法取证提出线索或证据才能启动非法证据排除的调查核实程序，仅凭当事人提出取证不合法这一诉讼主张，法官是否必须要启动非法证据的调查核实程序。
新《刑事诉讼法》对《 非法证据排除规则》稍作调整，删除了"应当提供证据"的规定，改为了选择性的"提供相关材料"。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为"初步证明责任"。即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。这一做法较为符合我国国情，我国司法环境较英美国家有所欠缺，司法实践中的录音录像制度不甚完善等一系列问题使得被告人没有能力承担证明责任。同时公民人权意识、法治意识逐渐加强，从防止当事人滥用申请权拖延诉讼进程的角度，以及包括被告人在内的当事人的诉讼能力来看，他们还是有提供线索或者材料的能力的，设立当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任能够较好的在当事人申请的难度和当事人滥用申请权二者之间取得较好的平衡。
2、检控方的证明责任及证明方式
根据新《 刑事诉讼法》，在启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中由检控方承担非法证据的证明责任。控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。具体而言，首先以现有证据材料证明。但现有证据材料不能证明时，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知上述人员出庭说明情况：上述人员也可以要求出庭说明情况。但是，侦查人员出庭作证的案件范围限于诉讼当事人及其辩护人、诉讼代理人或者审判人员对证据收集合法性提出异议的证据，并且还要在现有证据材料不能证明取证合法性的情况下才发生侦查人员出庭作证。其次，不同于普通证人，侦查人员出庭作证主要解决的是证据三性中的合法性问题。侦查人员要对其进行侦查行为的合法性以及证据的收集、保管等取证过程作出说明，为审判人员准确、及时地审查核实非法证据提供依据。
（五）我国非法证据的证明标准
新《 刑事诉讼法》第58条的规定，在审判阶段对于经过法庭举证、质证、辩论后，审判法官能够确认属于法律规定的以非法方法收集的证据的。该证据应当被排除：不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据 ( 控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准)，即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，亦将该证据作为非法证据依法予以排除。据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着"排除合理怀疑"的证明标准 。不难看出，新法对证明标准做出了非常严格的规定，在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，处于弱势地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用。但是在司法实践中如此严格的证明标准是否会令检控方无所适从，而因难以排除证据的非法性而导致重要证据被排除出刑事诉讼程序，我们还应进行调研和观察。
三、对我国非法证据排除规则的完善
（一）应设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决
在实践中很少运用非法证据排除规则，其根本的问题是法院并未设置一个对非法证据进行审查和裁决的专门程序。例如，被告人审判前供述是否具备合法性的事实，既不是实体上要求的事实，也不是程序上强调的事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据法事实。证据法事实与案件实体处理虽然有着极其紧密的联系，但是这一事实终究不是犯罪构成事实本身，这种相对独立的事实特征，就要求在对这一有争议的事实进行裁判时应该设置一个独立的程序。在这个独立的审判程序中，需要法庭裁决的并非犯罪成立与否的问题，而是被告人( 犯罪嫌疑人) 的供述是否具备合法性能否成为证据的问题。因此，我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序即在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查。同时，设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决，可以将审理案件的法官与被认定为的非法证据相隔离，从而防止非法证据对于法官认定事实上产生影响。在法官认定案件事实的过程中，在选择定案依据的证据时，特别是在控辩双方提出的证据之间存在矛盾的情况下，表面上看，是法官的自由判断的结果，但相互认证的证据数量及相互认证的程度，往往是法官进行判断的重要依据。对此，我们可以借鉴西方建立审前听证制度，即在证据开示阶段，被告方可以对自己认为是通过非法手段获得的证据提出申请，要求法官( 非审理案件的法官，在美国为治安法官) 在开庭前审查该证据， 这样被认定为非法的证据在庭审前就被排除出去，可以有效的防止审理案件的法官接触到非法证据从而保证了排除的效果。
（二）及时出台相关司法解释
通过立法确立非法证据排除规则的同时， 应完善有关司法解释。比如：《 刑事诉讼法》第5 4条中"非法方法"有哪些?何为"暴力"、"威胁" ?当审讯人员以"从宽" 引诱、又以"从严"威胁时，是否属于非法取证行为?当侦查人员并未掌握实据却对犯罪嫌疑人称证据确凿，使之相信不供不行时，是否属于"欺骗"?达到何种程度算"严重影响"?可见，非法证据排除规则确立以后，迫切需要有关部门对上述非法取证行为方式加以明确、详尽的界定，以区别合法与非法的界限，规范执行行为。
（三)规范侦查人员取证制度，实现同步录音录像制度的法定化
我国设立非法证据排除规则的目的是防止冤假错案，查明事实真相。司法实践证明同步录音录像是一种积极有效的证明方式。同时，我国已经初步具备了实施同步录音录像的司法环境。如 2 0 0 6年 1 2月最高人民检察院办公厅印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范流程( 试行)》。此外，公安部也要求对一些重大刑事案件实施同步录音录像。应该说，在同步录音录像领域积累了丰富的司法实践经验。如果实现所有案件同步录音录像将会解决申请人以及公诉人举证难的问题。同步录音录像不仅是对被告人的保护，也是对侦查人员的保护，更是我国司法民主化、法制化的体现。另外，即使要求所有案件同步录影录像，还应当强制要求控方举证。如果不能举证，则承担举证不能的后果。对此，我国新《刑事诉讼法》第121条明确规定："侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。"笔者认为，应将第1 21条的规定修改成" 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应该对讯问过程进行同步全程的录音或者录像。"不区分是否是重大犯罪案件，因为人权是每个人都享有的权利，并不因违法而丧失，也不因违法的大小和程度而受保护的力度不同，更何况在法院有罪判决前，谁也没有权力认定其是否是罪犯。
四、结语
此次刑诉法关于非法证据排除规则的规定，标志着我国正式确立了非法证据排除制度，这对我国以后非法证据排除的适用具有重大意义。但同时，由于这一制度在我国的实践经验尚少，许多具体规则还有待细化。如关于如何启动证人、被害人非法证据排除程序以及相关"可以"、"可能" 标准的把握上，还有待我们在实践中进一步探索和完善。
一、非法证据排除规则的概念及意义
非法证据排除规则,是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。非法证据排除规则首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。我国在2010年由最高院、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,这标志着我国在司法层面上确立了非法证据排除规则。新《刑事诉讼法》规定："采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。"这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。
非法证据排除规则在我国的确立具有十分积极的意义：一是非法证据排除规则有利于贯彻和落实宪法规定的、以及本次刑诉法修改中新添加的"尊重和保障人权"条款。现今公民对人权保障需求的日益强烈,加强人权保障已成为实现刑事司法价值目标,彰显司法文明进步,落实公民宪法权利的现实需要,非法证据排除规则的确立能够有效遏制诸如刑讯逼供等侦查人员非法取证行为，以限制侦查权力，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，加强刑事诉讼程序中的人权保障，实现刑事诉讼中的程序公。二是非法证据排除规则有利于实现刑诉法确定的"准确查明案件事实以惩罚犯罪"的诉讼目的和任务，排除以非法方法收集的证据，能够最大限度地使无辜者不必因为难以承受酷刑而受尽冤屈，避免其陷入贝卡利亚描述的"因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为我想你是罪犯"的困境。
二、非法证据排除规则在我国新刑事诉讼法中的体现
（一）关于非法证据的界定
世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。何谓"非法证据"?归结起来有狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。狭义说忽略了搜集证据主体等方面，存在片面性，没有全面阐述非法证据的概念内涵，显然广义说对非法证据的含义界定较为科学全面。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据被称为"毒树之果"。
我国新《 刑事诉讼法》 第 5 4条第 1 款吸收了 2 0 1 0年 6月六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。
1、非法言词证据
非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。可以看出我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，但是其中的"非法"并未给出定义，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，例如讯问笔录没有填写讯问时间、地点等，因此如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将"非法"限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。其次，条文只是列举了" 刑讯逼供"、"暴力"和" 威胁"三种手段，但对于本条的理解适用应并不仅仅限于这三种手段。建议将"非法方法"做扩大解释，积极贯彻落实尊重和保障人权这一基本原则。
2、非法实物证据
相对于于言词证据而言，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有助益。新刑诉法第54条规定对非法实物排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。
（二）我国非法证据排除的诉讼阶段和排除机关
新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，即侦查机关、检查机关和法院均为法定的非法证据排除的机关。
在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，这一做法可以使我们在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和司法效率。但是从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，如若强行将侦查机构作为非法证据审查的主体，也只能是自己对自己的证据行为合法性做出确认以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定而已，无法满足制定非法证据排除规则来监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利这一目的。同样，检察机关作为控诉机关，要在与辩方的平等对抗中赢得诉讼，必然会使检察机关排除非法证据的内在动力不足这样。此外，从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定，这可能会使程序法定原则难以落到实处，亟需立法或司法解释予以具体和完善。
（三）我国非法证据排除的启动程序
新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据第 5 6条的规定，我国审判阶段启动审查非法证据的主体不仅包括当事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括审判人员。相应地，启动审查的方式也有两种：一是应当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动审查程序，但申请的前提是申请人提供了相关线索或者材料；二是由审判人员依法定职权启动审查程序。法官对证据的合法性进行法庭调查，这一做法在律师辩护制度不发达、控辩双方实力相对比较悬殊的司法环境中具有积极的意义，这对于保证法院准确适用程序法和实体法，以维护当事人，特别是刑事诉讼被告人的合法权益，践行惩罚犯罪与保障人权相结合的诉讼目的具有不可忽视的作用。但是我国目前并未将证据审查和案件审理间隔开来，以致于使非法证据可以直接进入法庭审理过程中，出现在法官面前，虽然审理法官对非法证据进行调查后会予以排除，但是非法证据必然也会对法官心证产生重大影响，从而影响案件最后的判决，在一定程度上失去了非法证据排除规则设立的保障犯罪嫌疑人的合法权益的意义。
（四）我国非法证据排除的证明责任及证明方式
从新《 刑事诉讼法》第 5 6条第 2款和第 5 7条的规定可以看出，我国立法并未完全采用 " 举证责任倒置" 的方式，除了检察院的举证责任外，同时给当事人及其辩护人、诉讼代理人规定了相应的举证责任。
1、当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任及证明方式。
根据新刑诉法的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。这一规定吸收并调整了六部委《非法证据排除规定》中的"应当提供相关线索或者证据"的规定，具有一定的积极意义。
针对《非法证据排除规定》中"应当提供相关线索或者证据"是申请人的权利抑或义务一直存在争论。但是，我们可以肯定的是提出相关线索或者证据，例如涉嫌非法取证的时间、地点、人员、手段等，是当事人行使诉讼权利的一种表现形式，但关键在于，究竟这种提出相关线索或者证据的规定是否也是一种义务承担形式，也就是说是否当事人必须要对非法取证提出线索或证据才能启动非法证据排除的调查核实程序，仅凭当事人提出取证不合法这一诉讼主张，法官是否必须要启动非法证据的调查核实程序。
新《刑事诉讼法》对《 非法证据排除规则》稍作调整，删除了"应当提供证据"的规定，改为了选择性的"提供相关材料"。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为"初步证明责任"。即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。这一做法较为符合我国国情，我国司法环境较英美国家有所欠缺，司法实践中的录音录像制度不甚完善等一系列问题使得被告人没有能力承担证明责任。同时公民人权意识、法治意识逐渐加强，从防止当事人滥用申请权拖延诉讼进程的角度，以及包括被告人在内的当事人的诉讼能力来看，他们还是有提供线索或者材料的能力的，设立当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任能够较好的在当事人申请的难度和当事人滥用申请权二者之间取得较好的平衡。
2、检控方的证明责任及证明方式
根据新《 刑事诉讼法》，在启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中由检控方承担非法证据的证明责任。控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。具体而言，首先以现有证据材料证明。但现有证据材料不能证明时，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知上述人员出庭说明情况：上述人员也可以要求出庭说明情况。但是，侦查人员出庭作证的案件范围限于诉讼当事人及其辩护人、诉讼代理人或者审判人员对证据收集合法性提出异议的证据，并且还要在现有证据材料不能证明取证合法性的情况下才发生侦查人员出庭作证。其次，不同于普通证人，侦查人员出庭作证主要解决的是证据三性中的合法性问题。侦查人员要对其进行侦查行为的合法性以及证据的收集、保管等取证过程作出说明，为审判人员准确、及时地审查核实非法证据提供依据。
（五）我国非法证据的证明标准
新《 刑事诉讼法》第58条的规定，在审判阶段对于经过法庭举证、质证、辩论后，审判法官能够确认属于法律规定的以非法方法收集的证据的。该证据应当被排除：不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据 ( 控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准)，即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，亦将该证据作为非法证据依法予以排除。据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着"排除合理怀疑"的证明标准 。不难看出，新法对证明标准做出了非常严格的规定，在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，处于弱势地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用。但是在司法实践中如此严格的证明标准是否会令检控方无所适从，而因难以排除证据的非法性而导致重要证据被排除出刑事诉讼程序，我们还应进行调研和观察。
三、对我国非法证据排除规则的完善
（一）应设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决
在实践中很少运用非法证据排除规则，其根本的问题是法院并未设置一个对非法证据进行审查和裁决的专门程序。例如，被告人审判前供述是否具备合法性的事实，既不是实体上要求的事实，也不是程序上强调的事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据法事实。证据法事实与案件实体处理虽然有着极其紧密的联系，但是这一事实终究不是犯罪构成事实本身，这种相对独立的事实特征，就要求在对这一有争议的事实进行裁判时应该设置一个独立的程序。在这个独立的审判程序中，需要法庭裁决的并非犯罪成立与否的问题，而是被告人( 犯罪嫌疑人) 的供述是否具备合法性能否成为证据的问题。因此，我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序即在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查。同时，设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决，可以将审理案件的法官与被认定为的非法证据相隔离，从而防止非法证据对于法官认定事实上产生影响。在法官认定案件事实的过程中，在选择定案依据的证据时，特别是在控辩双方提出的证据之间存在矛盾的情况下，表面上看，是法官的自由判断的结果，但相互认证的证据数量及相互认证的程度，往往是法官进行判断的重要依据。对此，我们可以借鉴西方建立审前听证制度，即在证据开示阶段，被告方可以对自己认为是通过非法手段获得的证据提出申请，要求法官( 非审理案件的法官，在美国为治安法官) 在开庭前审查该证据， 这样被认定为非法的证据在庭审前就被排除出去，可以有效的防止审理案件的法官接触到非法证据从而保证了排除的效果。
（二）及时出台相关司法解释
通过立法确立非法证据排除规则的同时， 应完善有关司法解释。比如：《 刑事诉讼法》第5 4条中"非法方法"有哪些?何为"暴力"、"威胁" ?当审讯人员以"从宽" 引诱、又以"从严"威胁时，是否属于非法取证行为?当侦查人员并未掌握实据却对犯罪嫌疑人称证据确凿，使之相信不供不行时，是否属于"欺骗"?达到何种程度算"严重影响"?可见，非法证据排除规则确立以后，迫切需要有关部门对上述非法取证行为方式加以明确、详尽的界定，以区别合法与非法的界限，规范执行行为。
（三)规范侦查人员取证制度，实现同步录音录像制度的法定化
我国设立非法证据排除规则的目的是防止冤假错案，查明事实真相。司法实践证明同步录音录像是一种积极有效的证明方式。同时，我国已经初步具备了实施同步录音录像的司法环境。如 2 0 0 6年 1 2月最高人民检察院办公厅印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范流程( 试行)》。此外，公安部也要求对一些重大刑事案件实施同步录音录像。应该说，在同步录音录像领域积累了丰富的司法实践经验。如果实现所有案件同步录音录像将会解决申请人以及公诉人举证难的问题。同步录音录像不仅是对被告人的保护，也是对侦查人员的保护，更是我国司法民主化、法制化的体现。另外，即使要求所有案件同步录影录像，还应当强制要求控方举证。如果不能举证，则承担举证不能的后果。对此，我国新《刑事诉讼法》第121条明确规定："侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。"笔者认为，应将第1 21条的规定修改成" 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应该对讯问过程进行同步全程的录音或者录像。"不区分是否是重大犯罪案件，因为人权是每个人都享有的权利，并不因违法而丧失，也不因违法的大小和程度而受保护的力度不同，更何况在法院有罪判决前，谁也没有权力认定其是否是罪犯。
四、结语
此次刑诉法关于非法证据排除规则的规定，标志着我国正式确立了非法证据排除制度，这对我国以后非法证据排除的适用具有重大意义。但同时，由于这一制度在我国的实践经验尚少，许多具体规则还有待细化。如关于如何启动证人、被害人非法证据排除程序以及相关"可以"、"可能" 标准的把握上，还有待我们在实践中进一步探索和完善。
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