公司是什么 - 上海嘉定区杨华兴律师

法学论文

公司是什么

作者：杨华兴律师　时间：2012年07月18日

公司是什么
杨华兴

于公司性质的争论，由来已久。各种学派众说纷纭，有关著作对此分类标准也有相当差异。罗培新《公司法的合同解释》（北京大学出版社2004年4月版）以合同为视角，以“应然”为方向，努力寻求公司法的实质正当性，认为公司法作为公司合同的模本、公司合同的漏洞补充机制而存在的；关于公司法人本质问题的学说归纳，其认为主要有法人“拟制说”、法人“否认说”、法人“实在说”。
法人“拟制说”的代表人物是萨维尼。他认为，只有具有自由意识的自然人才能成为法律的主体，要将自然人以外的事物认同为权利义务主体，只有依赖法律将其拟制为自然人。“法人是人为的单纯拟制主体，仅因法律上之目的而被承认其人格。”
法人“否认说”分为“目的财产说”、“受益者主体说”、“管理人主体说”。“目的财产说”代表人物布林兹认为，任何财产有的属于特定的个人，有的属于特定的目的；法人本身不具有独立的人格，而是为了一定的目的而存在的财产，即“目的财产”。“受益者主体说”的创始人耶林认为，“意思行为是个人的意思。至于集合体的意思是没有的，至少是无从证实的。被集合目的所决定的个人意思仍旧是个人的意思”；该说将法人等同于享有法人财产利益的多数人。“管理人主体说”的创立人胥耳德尔和宾德尔认为，法人的财产不属于法人本身，而属于管理法人财产的自然人，只有管理法人财产的自然人才是法律上所称的法人。
法人“实在说”分为法人“有机体说”和“组织体说”。法人“有机体说”的主要倡导者基尔克认为，法人是社会有机体，它的存在是客观的，不需要特许。法人“组织体”说的倡导者认为，法人是法律生活的主体，而并不是作为社会有机体而存在的，法人成为法律上的实在是法律赋予的结果。
周友苏《新公司法论》（法律出版社2006年2月版）将公司法人本质的争论归纳为“拟制说”、“实在说”、“公司合同理论”。施天涛《公司法论》（法律出版社2006年7月第二版）关于公司的性质，认为具有代表性的有法人说和契约关系说。法人说的基本论调是，公司完全是法律的产物，相应地，公司的设立和运作均需要依照法律的规定进行；而契约关系说则认为，公司完全由当事人之间的一系列协议构成，当事人有权对诸如公司治理等问题进行自主安排。
本律师认为，上述争论的核心是自然人在公司中的地位问题。自然人在公司中的法律地位，是自然人社会地位的一部分。我国主流关于国家、集体、个人的关系（地位），是有定论的；但社会的转形是明显的事实：膨胀的个人主义和实用主义思潮及行为方式充斥于我国社会的各个领域和层面。为匡扶正义，使“个人主义”“实用主义”在追逐个人利益时附随“社会主义”，使个人在享受法律赋予的公司法人人格和股东有限责任特权的同时，承担相应的社会责任，应抛弃公司法人“实在说”，采法人“拟制说”和契约关系理论，并将公司中自然人的责任具体化，建立足够的威慑机制，防止公司成为逃避债务、乃至欺诈的工具。
（网上的评论）

杨华兴	“德国民法典”第21条[非经济社团]：非以经济上的营业经营为目的的社团，因登记于有管辖权的区法院的社团登记簿而取得权利能力。第26条[董事会和代表]：社团必须有董事会。董事会在裁判上和裁判外代表社团；董事会具有法定代理人的地位。代理权的范围可以以具有对第三人的效力的章程加以限制。/董事会由一人以上组成的，社团由董事会成员的多数代表。意思表示须以社团为相对人而做出的，向董事会成员之一做出即已足够。 2011-03-08 20:42
杨华兴	“德国民法典”第22条[经济社团]：在没有特别的联邦法律规定的情况下，以经济上的营业经营为目的的社团因国家的授予而取得权利能力。授予的权利为社团所在地州所享有。 2011-03-08 21:09
杨华兴	“中华人民共和国民法通则”第三十六条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。/法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 2011-03-08 21:10
杨华兴	通说认为，德国民法典确立的是法人“拟制说”，我国民法通则确立的是法人“实在说”。比较两国立法，可以很明确地区别出“拟制说”与“实在说”的相同和不同点。相同点是：法人有民事权利能力；不同点是：“拟制说”否认法人具有民事行为能力，“实在说”认定法人具有民事行为能力。因为无民事行为能力，法人必须有法定代理人——董事会，德国民法典第26条对此作出规定；我国民法通则明文规定法人具有民事行为能力。在有无民事行为能力这一点上，“拟制说”和“实在说”可谓是泾渭分明。 2011-03-12 20:10
杨华兴	公司（法人）具有民事行为能力，很怪诞。 2011-03-12 20:13
youke	“中华大律师（lawyer）”，你是谁啊？怎么把杨华兴律师（lawyeryang）的评论改成你的了？你认为杨大律师够格做中华大律师？ 2011-04-22 20:24
lawyeryang	2011-07-01 21:31 德国学者拉伦茨指出，行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或者被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。梅迪库斯认为，理智地形成意思的能力，在民法中称为行为能力。拉伦茨的定义，列明了“法律后果”和“行为”两要素；产生“法律后果”的前提是能为法律行为，有意思能力。梅迪库斯的定义，似乎只有“意思能力”一个要素，但纯粹的内心意思没有任何法律意义，表示于外的意思才有意思，行为是必备的。行为能力中包括了形成法效意思和完成行为（动作）两种能力。行为（动作）必须被人类感官（眼睛和耳朵）感知，才能成立；也就是说，行为（动作）必须是有形的。公司（法人）本身是无形的，如何做出有形的动作，实在让人费解。“意思”是无形的，却只能由有机的生灵形成并储存于有机组织之中，而“法效意思”只能来源于理性人的大脑。 “实在说”认为公司（法人）具有意思能力和动作能力，已经违背了一般事理，不具有说服力。“实在说”认定公司（法人）意思能力和动作能力是通过法定代表人显示的；那么法定代表人在显示公司（法人）的意思和动作的时候，其本身的意思和动作存在吗？本律师难以回答这个问题，但这一现象与“（上层）杨秀清的把戏”和“（民间）跳大神”具有极大的相似性，故此，本律师将其命名为“法人附体”。
lawyeryang	2011-07-30 09:44 在法人实在说之下，除法定代表人具有“被附体”地位，公司中还有什么行为主体具有此地位呢？如果实在说不发展出“有机体说”和“组织说”，本律师就难以判断了；此二说将具有“被附体”地位的行为主体扩展到了公司股东（大）会组成成员、董事会成员、监事会成员。2005年公司法修订，经理不再是董事会的职能部门，不具有“被附体”地位，除非是法定代表人。
			lawyeryang 2011/07/31 21:08 法人拟制说下的“法定代理制”与法人实在说下的“法人附体制（法定代表制）”存在明显的区别，但我国主流学说对此不仅不作细致分析，反而试图模糊两者的界限，甚至错误介绍国外立法状况。赵旭东介绍：以德国为代表的大陆法系国家采用的是代表说，而英美法系国家采用的是代理说，代表制度与代理制度是两种思路，但是最终都将特定自然人的行为归属于公司，代表说顺应效率优先、兼顾公平的现代法的价值取向。周友苏介绍，依代表法理，公司代表人是公司机关，公司与代表人是一个人格；而在代理中，代理人和被代理人是两个主体。代理权限仅限于法律行为，而代表则包括法律行为和事实行为。但民法中只有代理的规定，有关代表的事项，应类推适用代理的规定。
lawyeryang		2011-08-09 00:03 代理的制度价值：1、扩张了完全行为能力人的行为空间而使人有了分身术；2、弥补了无行为能力人和限制行为能力人的行为能力，使权利能力的平等成为可能；3、使法人制度真正成为可能（李永军《民法总论》（第二版）（法律出版社2009年8月），p621）。本律师深以为然。“分身术”将其余两点制度价值也一统起来了。完全行为能力人的行为，一方面决定了他/她不能同时为分处空间的多件事，另一方面社会分工使理性人能力受限而不能为相应行为，通过代理，实现多人行为效果归于一人的结果，扩张了个人社会影响范围。这通过委托代理制度实现，委托人和代理人是两个独立主体，各自独立为意思表示，各自责任规则明确。第2、3点制度价值可以归为一点：法人、心智不成熟的自然人是无行为能力人、限制行为能力人，它们的权利能力必须由有行为能力的自然人实现。这通过法定代理制度实现，代理人的责任规则明确，代理人实施代理行为独立为意思表示；代理人和被代理人是两个独立主体。
lawyeryang		2011-08-09 00:20 法人附体制（代表制）采用的是“合身术”。
lawyeryang		2011-08-09 23:26 法人实在说之下，法人和自然人原本是两类各自独立的民事主体，在实施法人事务时，两者合身（合体）。法人控制行为人的意思能力，法人的法效意思通过行为人的动作表达出来，法人法律行为（不存在行为人法律行为）得以完成。合身的另一效果是导致行为人主体地位丧失，更准确地说，导致行为人责任主体和受益主体资格相分离，而这是“附体”所包含的真正的社会经济目的。
杨华兴		通过契约，生产要素为获得一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定限度内服从企业家的指挥//契约中的所有陈述规定了供给者供给物品或劳务的范围，而要求供给者所做的细节在契约中没被阐述，是以后由购买者决定的。当资源的流向（在契约规定的范围内）变得以这种方式依赖于买方时，我称之为“企业”的那种关系就流行起来了。（——科斯1937《企业的性质》）企业的契约性质，与委托—代理理论具有高度契合性，与法人拟制说的法定代理理论一致。代理人必须为法人（公司）最大化利益服务，承担信义义务。董事、监事、高级管理人员从事业务违反忠实义务、注意义务，侵害法人（公司）、股东利益的，应当承担法律责任。 2011-08-13 21:05
杨华兴		（法人实在说）法定代表制（法人附体制）中的公司（法人）代表人的业务行为是该公司（法人）的行为，不存在委托—代理两行为。我国2005《公司法》第148条规定董事、监事、高级管理人员对公司负有“忠实义务和勤勉义务”，是建立在公司所有权与控制权分离，董事、监事、高级管理人员利益与公司利益不一致性导致发生代理成本的法理基础上的，但法人实在说未构筑这样的法理基础。由此可见，“民法通则”与“公司法”形成冲突。如果董事违反商业判断规则被诉，其以“民法通则”的规定抗辩，不知法院如何应对？“法人附体，迷信观念，不予采信”，或许是比较妥当的！？ 2011-08-13 21:54