不怕开水烫 - 上海嘉定区杨华兴律师

法学论文

不怕开水烫

作者：杨华兴律师　时间：2015年07月19日

不怕开水烫
杨华兴【tel：13162531831】

“锋利是我的风格，专业是我的理念，对事不对人是我的基本立场，合法是我的自省标准。”这是本人写作法律（博客）论文的基本尺度。然而，我的专业写作努力没有获得回报。本指望作品如锋利的匕首刺出、如沸腾的开水泼出，发生一刀见红、一泼嗷嗷直叫的效果，但这样的效果没有发生；希望已经落空，法律之诸似乎没有什么反应。
本人2004-2005年间起开始博客写作，留存的最早的博客论文应当是2007年12月26日起笔并完成于2009年5月22日的《我就许霆ATM机取款案发表的看法》；2014年12月26日完成作品《单位杀人问题》。我的作品内容普通，观点新颖，语言锐利，形式特别：作品语段往往由各博客汇集。现精选博客语段汇集形成本作品，以期全面反映本律师思想。

（写作名义、写作日期）博客语段 ——《标题》（类别）

（lawyeryang 2008-1-16）银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.
许霆将借记卡插入ATM机,即向银行表明真实身份.其后,许霆输入金额(如1000元),ATM机即吐出相应金额.许霆171次取款,输入的金额总数,就是ATM机吐出的金额总数.银行记了两笔帐,一笔是17.5万元,另一笔是估计是17.5万元的千分之一数额.
在许霆取的这17.5万元款项中,有两种性质:前一定数额是许霆向银行行使债权请求权,银行归还的存款;后一定数额的性质是:许霆向银行提出借款要约,银行当即作出承诺并划拨相应款项.所以,就后一定款项而言,许霆与银行形成了借款合同关系,应当适用<中华人民共和国合同法>.银行应当向许霆请求归还借款,而不能动用国家机器适用刑法.

（lawyeryang 2008-3-16）基于社会上法学专家、广大民众对许霆是否构成犯罪的争议最大，广州法院在原审中认定了许霆盗窃罪但说不清许霆是如何“秘密”窃取银行款项的。现在重审，广州法院挺为难的。为承办法官减压，也为体现民意和民智，本律师有个设想：
    能否设立一个大陪审团，让广大民众对许霆罪与非罪作出决定？
    广州法院可以在新浪、搜狐之类的网站上设立一个平台，让民众投票决定。该平台应该对我国大陆的所有IP地址开放，每个IP地址有一个投票权，投票时间为某年某月某日0点到24点。设立两个按钮：“许霆公开提取银行钱款，与银行形成了民事法律关系------无罪”、“许霆秘密窃取银行款项，构成盗窃------有罪”。有罪投票与无罪投票的比例超过2：1，定许霆有罪。只要有罪，具体量刑，就很方便了；给他个无期，不算冤枉。
    哈  哈  哈

(lawyeryang 2008-4-7)按照许霆行为盗窃说(广州中院重审一审的观点)，许霆的171次取款行为的每一次行为，均包括了两个行为。第一次取款分公开提取存款1元和不当得利999元<此不是该院的观点>，许霆第二次取款行为分为公开提取存款1元和秘密窃取银行款项999元；该行为存在两个故意：民事意思表示和犯罪意思表示(犯意)。许霆向银行请求金额与银行给付金额的一致，不影响一次提款行为可以分为两个行为(公开行为与秘密行为,民事行为与犯罪行为)，许霆行为秘密性的依据是其供述“银行应当不知道”\“机器知道人不知道”，符合构成盗窃罪“秘密窃取”的客观要件。

(lawyeryang 2009-5-22)许霆盗窃案定罪周年纪念
法院定许霆盗窃罪，追究相应刑事责任，至今一年时间。期间，许霆无罪观点仍“甚嚣尘上”。最高人民检察院、全国人大常委会、全国人民代表大会应当知晓此事；最高人民法院核准该案，自然也知晓。知晓案情一年有余而不启动法律监督程序，显然，该四家机构均认为许霆盗窃罪名成立，广州中级法院和广东高级法院的判决正确。许霆、许彩亮之类人等的申诉和伸援，可以继续，但已无启动再审的可能。本律师因此认为，许霆盗窃案的法律程序全部走完了。
但本律师的观点依旧：许霆无罪；许霆盗窃案是错案，是荒唐案件。
——《我就许霆ATM机取款案发表的看法》（商法）

（杨华兴 2009-09-10）本律师认为，“交通肇事罪”是结果犯类型，“以危险方法危害公共安全罪”是危险犯类型（造成严重后果是量刑加重情节），从这一角度对此两类犯罪进行比较区别，才是恰当的分析思路。前面评论中引述的文件（重庆市中级人民法院判决书、四川省高级人民法院判决书、上海市公安局通知）所展现的法律思维，已陷入了“四要件说”的泥潭而不能自拔，情急之下迷失方向忘了法律本原。尽管法院认定孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪定性正确，判处死刑或者无期徒刑的量刑都不算失当，但判决理由的错误，仍可认定为错误判决。

（杨华兴 2009-11-22）机动车行驶中固有的“危险”是指因机动车行驶的物理特性和驾驶人驾驶机动车时的心理特性所决定的机动车撞击他物造成的人身和财产损害的可能性。其中，机动车的物理特性主要由机动车的质量、速度以及机动车轮胎与地面的摩擦系数三个因素决定。分析驾驶人的心理特性的前提是其对所驾驶机动车所处的环境有认知能力和对机动车有操控能力。驾驶人的心理特性表现为其对行驶中机动车物理特性认知的准确性和及时性。不同的驾驶人的心理特性不同；不同时间段的同一驾驶人的心理特性也会产生差异。这种不同和差异决定了驾驶人操控机动车的能力会产生不同，从而可能发生物体相撞事故。法律认可这类不同和差异，并容忍一定程度此种危险存在。
　　道路是公共场所，是多人、多种交通工具实施交通行为的场所。机动车驾驶人驾驶车辆时，除对本车的物理特性作判断之外，还要对其他参与道路交通车辆的物理特性作出判断（包含对相应驾驶人、行为人心理特性的判断）。由此，单车的固有危险形成聚合，危险系数将成倍、成几何级数放大，形成综合的道路交通固有危险状态。这种危险状态，处于各驾驶人的认知能力和控制能力的影响范围之内；任何一驾驶人的心理过失，都可能触发危险状态转变为现实的事故；驾驶人驾驶行为中的心理故意，将改变危险状态为蓄意事件。道路交通规则的根本功能，就在于将这种聚合的危险分割开，从而降低道路交通的危险系数，实现安全和效益两大价值目标。

（杨华兴 2010-01-10）道路交通固有危险的持续存在，是以道路交通参与者的正常行知能力维持为基础的，尤其是机动车驾驶人的行知能力。行，机动车驾驶人对机动车的操作能力；知，驾驶人对交通状况的认识能力，主要是视觉能力。醉酒驾驶车辆，行为人不具有正常的认识能力，缺乏正常的操作能力，其驾驶车辆存在的危险，已不是行驶机动车的固有危险。其驾驶过程中可能实施的除醉酒外的其他违反交通管理法规的行为，不能做故意或过失的主观分析；事故发生前的瞬间心理，同样也不能做此分析。醉酒驾驶人是无民事行为能力人，无驾驶机动车资格人。醉酒驾驶机动车所造成的危险，属于人力控制范围之外的危险；但其发生，是人力意志作用的结果：明知要驾驶机动车仍然过量喝酒，对危险的发生属于故意。醉酒驾驶机动车，是危害公共安全的危险方法，行为人应当承担“以危险方法危害公共安全罪”刑事责任。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。醉酒的人侵犯他人财产权利或人身权利的，应当承担侵权责任。

（杨华兴 2010-01-15）在成都市中级人民法院、四川省高级人民法院“孙伟铭案”判决书、郑州市惠济区人民法院“碰瓷案”判决书洋洋洒洒顺顺溜溜法言法语表象下掩盖的是“四要件说”钳制着的思维之呆滞状态。南京市中级人民法院“张明宝案”判决完全秉承最高人民法院新闻发布会的主旨，但该主旨存在着错误。孙伟铭驾车醉酒状态，应当从其发动机动车到发生事故全过程持续。孙伟铭浑浑噩噩懵懵懂懂昏昏沉沉驾车发生首起事故致人伤亡，符合“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件。此首起事故发生当时的振动和声响如果未能将行为人从懵懵懂懂醉生梦死的状态中拖出，他继续稀里糊涂驾车发生余下事故，行为的性质就没有改变，但其放任危害后果发生的心态就无从谈起；如果其突然醒悟，以清醒的意识驾驶车辆逃跑，违反交通规则造成后面的几起重大特大交通事故，这些行为将构成“交通肇事罪”，逃跑时急躁的心情不影响定性，因为这属于机动车行驶中的固有危险范畴。郑州市惠济区人民法院“碰瓷案”、“1982姚某天安门驾车撞人案”中行为人驾驶机动车故意撞击他物他人的行为，法院认定构成“以危险方法危害公共安全罪”，本律师持有异议，将在下一阶段发表观点表达看法。

（杨华兴2010-02-16）适用法律的过程，是解释法律的过程。解释法律，是为了通过合乎法律意旨的阐释，以更好地适用法律。一般来说，法律解释的主要方法是文义解释。在为文义解释时，还须辅之以其他解释方法。这是法理学的内容。
　　本律师认为，从语言学的角度分析法律条文，有时更容易将法条的内涵解释清楚；如从此角度切入，可以透彻地将本博文中交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的实质特征区别开来。本博文前面两阶段本律师的评论，都是建立在这一基础上的。
　　语言是思维的载体；准确把握语言表象下的思维方法，才是理解语言的关键。《刑法》第一百三十三条的思维方法与第一百一十四条、第一百一十五条的思维方法存在明显的区别。四要件说看不到这一区别；利用四要件说分析交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别，是不科学的，甚至走向了荒唐。

（杨华兴 2010-05-30）今日21时google搜索“交通肇事罪，以危险方法危害公共安全罪”，本博文忝列第二页。除本博文外，其他文章观点罗列如下：
　　[交通肇事罪]主观方面：“过失”“可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失”“ 被告人如果仅仅是醉酒之后驾车，肇事之后马上就停止了，没有继续进行冲撞，他在主观上应该判定是过失状态” “行为人违反交通法规是出于故意，但其对因此而发生的交通肇事严重后果主观上则是过失的” 客体：“交通运输的安全”“（本质上）危害公共安全” 客观方面：“违反交通运输管理法规，并且发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受大损失的行为”“实施了违反交通运输管理法规的行为，包括酒后驾驶、超速驾驶、严重超载驾驶等等”“实施了危害公共安全的行为”“交通肇事罪的侵害对象是他人的生命、健康或财产，是特定的人或特定的物。”“必须有危害结果”。
　　[以危险方法危害公共安全罪]主观方面：“故意”“可以是直接故意，也可以是间接故意”“少数对危害公共安全的后果持希望态度，由直接故意构成外，大多持放任态度，属于间接故意” 客体：“社会公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者大量公私财产的安全” 客观方面：“表现为以其他危险方法危害公共安全的行为从司法实践来看，以危险方法危害公共安全的犯罪突出表现在：(1)以私设电网的危险方法危害公共安全。(2) 以驾车撞人的危险方法危害公共安全，包括高速飙车威胁公共安全行为。(3) 以制、输坏血、病毒血的危害方法危害公共安全罪。(4)以向人群开枪的危险方法危害公共安全”“行为人醉酒后驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成严重后果的行为”“以危险非法危害公共安全罪中的危险方法具有开放性，但把危险作为处罚根据本身就是危险的，极易导致刑法权的泛滥。因此，在本罪罪状缺乏对行为自然性质的描述的情况下，认定本罪就必须进行实质判断，且需要借助其他罪名判断本罪的实行行为。其他危险方法是与放火、决水并列的行为方式，应当具有可罚的危险相当性，即危险方法在危险性上应当与放火、决水具有相当性：危害对象的广泛性和危害后果的严重性。在交通过程中驾车冲撞人群的行为与放火等行为具有相当的危险性，根据判例及理论通说，此种方法属于危险方法的一种 ”“行为体现为不计后果，并针对不特定的对象”“没有造成危害结果也可以定罪”“作为放火罪、决水罪尾巴而存在的，从长远观点看，这些尾巴必须从立法上予以取消”“其他危险方法是与放火、决水放在同一个条文中的，根据刑法解释中的可比性原则，飙车和醉驾确实还不能和这些行为相提并论”“界定方法只强调了手段与其他犯罪的相当性，操作性较差，在实践中难以具体把握”。
　　[两罪的区别]“本质区别在于，实施犯罪行为时，行为人的主观心理状态是故意或是过失的甄别”。
　　这就是我国刑法理论界、实务界现今关于交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的认识程度，是“四要件说”所能达到的认识深度。这些观点中，除了交通肇事罪“违反交通法规是出于故意，但其对因此而发生的交通肇事严重后果主观上则是过失”、“（本质上）危害公共安全”、以危险方法危害公共安全罪“与放火、决水并列的行为方式，应当具有可罚的危险相当性”等观点稍有深度（但没有进一步深入探讨）外，其他的观点均属肤浅。

（杨华兴 2010-06-11）犯罪的构成要件与民事行为的构成要件是不同的。我们不能将民商法中的“股东大会会议认为需要规定的其他事项”与刑法第一百一十四条中的“其他危险方法”等量齐观。刑法绝对不允许法院具有“股东大会会议认为需要就可以规定其他事项”的权力，可我们的最高人民法院却在如此行使权力，从刑法第一百一十四条竟然可以解读出“私设电网、驾车撞人”，实在不可理喻。刑法第一百一十四条从“放火”到“以其他危险方法危害公共安全”是归纳思维的过程。“以其他危险方法危害公共安全”的行为，其特征必须与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质四行为的特征完全一致，才能构成犯罪。此四特定行为的共同特征有两点：（一）行为人神志清楚地实施“放、决、使爆炸、投放”行为；（二）“火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”被激发成活力状态后对特定社会关系的侵害，就完全是该自然力量特性所致，行为人的意志和行为就成为案外因素了。这才是相当性——是行为的相当性，不是危险的相当性。

（杨华兴 2010-06-12）（为观看世界杯足球比赛，停止了100分钟的写作）危害行为相当性分析，是法律适用中的正当的推理方法。危险相当性分析，将导致危害行为范围的不当扩张，破坏罪刑法定原则。“四要件说”将“私设电网、驾车撞人（包括高速飙车）、制、输坏血、病毒血、向人群开枪、醉酒后驾车肇事后继续驾车冲撞造成严重后果的行为”认定为“以危险方法危害公共安全罪”行为，是从危险相当性角度作出的认定，是想当然的思维方法，缺乏科学性；而将“醉酒驾车发生一次撞击事故”认定为一般交通肇事罪，就是自然的结论了——很荒唐。醉酒驾车完全符合危害行为相当性的两个特征（不管是否因此发生交通事故）。知道要驾车仍故意过量喝酒，即行为人对醉酒驾车有清醒的神志；车辆由醉酒者驾驶，与瘟疫（传染病病原体）传播、火舌乱窜等状况并无二致。第一百一十四条前四种特定行为造成危险发生后，行为人的行为和意识不再列入犯罪构成的考察范围，而醉酒驾车是行为人神志不清状态下的行为，两者无本质区别。

（杨华兴 2010-06-16）就“以危险方法危害公共安全罪”而言，第一百一十四条、第一百一十五条属于叙明罪状，而就“放火罪”、“决水罪”、“爆炸罪”、“投放危险物质罪”、过失犯前四罪而言，属于简单罪状。这是归纳推理的附属结论，是危害行为相当性分析的必然结论。危险相当性分析方法认为，“其他危险方法”只要达到危害公共安全的程度，即可认定构成有本罪客观方面的事实特征；如此，“以危险方法危害公共安全罪”实在应当放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”的最后（即第139条之二，或者之三、四一直顺延），做兜底罪名。想当然的思维方法太浅薄了。
　　（因存在敏感词汇，本评论未能通过企博网审查，未能发表——本律师无法确定哪些是敏感词汇）电网架设后，其不可能违反架设人的意志甩动抽伤电死过往行人；子弹从持枪人的枪管射出后，也不可能违反持枪人的意志拐弯抹角寻找其他人群实施打洞——受害者相对特定。驾车撞人，受害者是行为人感觉（主要是视觉）和行为明确指向的对象，非常特定。所以，驾车撞人是典型的杀人或者故意伤害行为。杀人或故意伤害可以在私密场所实施，也可以在公共场所实施；目的只有一个，动机可有多种。这些行为，与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为存在明显的区别。

（杨华兴 2010-06-27）醉酒驾车人的心理状态实际上只有一种：故意，其指向对象是酒后驾车行为和危害交通安全（公共安全的一种类型）；行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，是直接故意；心理状态发生在参与交通活动之前。“四要件说”的荒唐之处在于，其认定的行为人的主观方面均发生在醉酒状态过程中。我们可以认定的是，醉酒驾车人从发动车辆上道路行驶时起头脑中是混沌一片的，到发生损害事故，时间长短不一（可能经过十五六分钟了）、距离长短不一（可能经过七拐八弯了），其脑海中不知要闪过多少凌乱的画面和往事；可我们的上层建筑人士却要将其心理定格在一种清醒状态，这无异于对其事后实施虚拟精神折磨。
　　（总结）交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪两罪的解析，是需要精细技术准备的，况且要将其运用于特殊案例（行为人暂时性失去神智状态）。“四要件说”使用其四把大刀阔斧，行此阑尾切除（醉酒驾车案）——“很天真、很傻”、又很强悍。结果可想而知：不知道切除了些什么，但手术做完了。我国现行法学理论界和法律实务界关于醉酒驾驶机动车案件定性的讨论、争论、辩论如火如荼，但均受限于“四要件说”禁锢，都呈现出明显的混乱、错误、荒唐。本博主分明地感觉到，这些讨论、争论、辩论均恰似“仨人凑一块扯公鸡下的蛋”——本山丹丹真逗、真艺术。

（lawyeryang 2011-06-21）《刑法修正案（八）》施行头一个月发生并快速审结的这三起交通事故案件（李俊杰案、高晓松案、陈家案），事实清楚，情节简单。就是这样的案件，又是北京法院审理，竟然错了一半。是神马原因造就了这一不堪的局面！

（lawyeryang 2012-01-15）法院认定陈家“酒后驾驶机动车超速行驶并违反交通信号管制”，这些都是道路交通法中的一般违法行为，都是意志正常状态下的故意行为，与刑法第114条、115条中无意志的“火、水、爆炸物、病原体”对社会的侵害状态显然不同，要认定陈家的行为构成“以危险方法危害公共安全罪”，必须依据既定的“继续撞击”理论。然而，陈家肇事造成这么惨烈的事故，显然属于一次事故，是一次性完成的，就事故发生场景而言，与施小林案“如出一辙”，与孙伟铭案却“纯属二辙”。法院是如何认定陈家发生事故后“继续撞击”？

（lawyeryang 2012-06-26）继续撞击的本来含义是以两个（以上）的故意，连续实施两个（以上）的行为，造成了两个（以上）的具体损害后果；其中反映出行为人两次（以上）改造世界的主观能动性；特定的意志与特定的损害后果之间存在因果关系，不能混搭。然而，陈家驾驶车辆撞击菲亚特牌小型轿车后继续运动至公交车行驶路线，其方式是纯粹物理的，公诉机关未提出证据证明在如此瞬间行为人发生了新的能动因素新的驾驶行为。也就是说，公交车被撞与菲亚特牌小型轿车被撞未被割裂，它们是一个损害后果，造成这一后果的是陈家的一个行为，其中只存在一个因果关系。更简单地说，这是典型的一次撞击。法院将这么典型的一次（撞击）事故变更为两次（撞击）事故，属于篡改事实行为。为了得到特定的审判结果而不惜篡改事实，这是非常严重、非常可怕的。

（lawyeryang 2012-07-11）法院的审判，有两种基本形式：“神判”和“绳判”。“神判”，就是追求实质正义的审判；“绳判”，就是追求形式正义的审判，即所谓的“以事实为依据，以法律为准绳”的审判。两种基本形式可以组合成四种复合形式：（A形式）“神判绳判”、（B形式）“神判非绳判”、（C形式）“绳判非神判”、（D形式）“非神判非绳判”。

（lawyeryang 2012-07-12）可以肯定，A形式的审判是正义的审判，D形式的审判是不正义的审判。问题在于：B形式、C形式的审判是否正义的审判？陈家案的审判属于哪种形式的审判？
——《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》（刑法）

（杨华兴 2011-01-24） “孙伟铭案”是最高人民法院2009年钦点的案件，又是四川本省案件，如果“施小林案”与其“如出一辙”，什邡市检察院应当以“以危险方法危害公共安全罪”起诉施小林。所以，本律师在此要为四川省的检察官和法官，乃至全国的检察官和法官说句公道话：孙伟铭驾车发生的几起撞人事故，中间是有安全行驶间隔的，其撞人属于连续撞人；而施小林车辆撞人是一下子完成的——两起案件不是“如出一辙”，而是“纯属二辙”。媒体太小看司法机关了。

（杨华兴 2011-01-24）“李启铭校园醉酒驾车致一死一伤案”与“施小林案”属于“如出一辙”。“我爸是李刚案”（“李启铭案”）将于明日（1月26日）在保定市望都县法院开庭审理，望都县检察院将以交通肇事罪提起公诉。受害人陈晓凤的家人认为李启铭涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”。显然，望都县检察院认为，“李启铭案”与“孙伟铭案”是“纯属二辙”。

（杨华兴 2011-05-14）如出一辙的“施小林案”和“我爸是李刚案”，法院定性（定罪）差别是如此大，反映的不是地区差别问题、职业操守问题，而是认识能力问题、司法能力问题。张副高院长“醉酒驾车入刑”言论的意图、全国人大常委会制定刑法“第一百三十三条之一”的意图中，同样透射出这一认识能力问题。
——《杨华兴律师的建议书及评注》（刑法）

（lawyeryang 2012-06-16）不要看专家学者的著作作品、不要阅读法院的判决书、不要看媒体的报道和评论、不要向你的法官朋友检察官朋友律师朋友法律教师朋友请教，只要具有初级中学毕业的文化程度，你阅读我国刑法第14条、15条、第133条后就可以得出正确的结论：我国刑法第一百三十三条规定的犯罪（我告诉你，这个罪叫“交通肇事罪”）是故意犯罪。是神马原因让专家学者、法官检察官以及你的许多地朋友认为“交通肇事罪是过失犯罪”的？是专家学者弄人、法官检察官（法院检察院）弄人，还是你的许多朋友弄人？本人杨华兴，欢迎您到本平台参与讨论，您的留言，可能成为本博文的一部份，本律师有优先使用权、无偿使用权；您的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。

（lawyeryang 2012-06-17）对于如此清晰的文义，我国法律界竟然视而不见，得出他论而不做说明，本律师认定，其中的问题是相当严重的。法律向社会公众表达的是这个意思，但专业人士看到的是另一个意思。社会公众应当相信法律还是相信人（法律专业人士）？如果认为法律表面上显示的是这个意思，实质上是那个意思，那么，法律是否虚伪？或者可以认为，法律的实质内容本来就不公示的，需要法官个案把握？这样的立法和司法，究竟是法治还是人治？这种状况的形成和延续，对我国社会全民法律意识和法律思维造成了明显的、深远的负面影响。

（lawyeryang 2012-08-05）本律师认为，交通肇事罪犯罪客体是公共交通安全利益，而不是（或不主要是）具体受害人的人身权和财产权。犯罪主观方面认识因素指向对象应当是犯罪客体（也应当包括相应的客观方面内容），不应是犯罪对象及其利益，意志因素所指向对象应是对客体的危害状态，不是（或不主要是）对犯罪对象的侵害；交通肇事罪犯罪人罪过所及的应是公共交通安全利益及所受的不利益状态。交通肇事过失论者内心定然认识到了其自身逻辑上的矛盾，故此对交通肇事的过失法理不做分析，强悍结论以维护权威。
交通肇事过失论跟风者众，形成了一统天下的局面。
——《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》（刑法）

（杨华兴 2011-03-12）通说认为，德国民法典确立的是法人“拟制说”，我国民法通则确立的是法人“实在说”。比较两国立法，可以很明确地区别出“拟制说”与“实在说”的相同和不同点。相同点是：法人有民事权利能力；不同点是：“拟制说”否认法人具有民事行为能力，“实在说”认定法人具有民事行为能力。因为无民事行为能力，法人必须有法定代理人——董事会，德国民法典第26条对此作出规定；我国民法通则明文规定法人具有民事行为能力。在有无民事行为能力这一点上，“拟制说”和“实在说”可谓是泾渭分明。

（lawyeryang 2011-07-01）“实在说”认为公司（法人）具有意思能力和动作能力，已经违背了一般事理，不具有说服力。“实在说”认定公司（法人）意思能力和动作能力是通过法定代表人显示的；那么法定代表人在显示公司（法人）的意思和动作的时候，其本身的意思和动作存在吗？
本律师难以回答这个问题，但这一现象与“（上层）杨秀清的把戏”和“（民间）跳大神”具有极大的相似性，故此，本律师将其命名为“法人附体”。

（lawyeryang 2011/07/31）法人拟制说下的“法定代理制”与法人实在说下的“法人附体制（法定代表制）”存在明显的区别，但我国主流学说对此不仅不作细致分析，反而试图模糊两者的界限，甚至错误介绍国外立法状况。赵旭东介绍：以德国为代表的大陆法系国家采用的是代表说，而英美法系国家采用的是代理说，代表制度与代理制度是两种思路，但是最终都将特定自然人的行为归属于公司，代表说顺应效率优先、兼顾公平的现代法的价值取向。周友苏介绍，依代表法理，公司代表人是公司机关，公司与代表人是一个人格；而在代理中，代理人和被代理人是两个主体。代理权限仅限于法律行为，而代表则包括法律行为和事实行为。但民法中只有代理的规定，有关代表的事项，应类推适用代理的规定。
——《公司是什么》（民商法）

(杨华兴 2011-02-13)法律结构（特定法律的体例安排）是立法目的指导下完成特定法律任务的外在表现形式。这种形式化的表达方式，是一种法律技术方法，属于法律规则，而且是最重要的法律规则。德国民法中的法律行为规则，统领着债权行为、物权行为、身份行为，其核心要素“意思表示”渗透入这些行为之中，突出反映出私法领域的“意思自治”；这是“德国民法典”简单清晰的结构形式所展示的法律规则。我国“民法通则”虽在关于“民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”的设置上让人莫名所以，但“意思表示”的位置与“债权”、“所有权”、“人身权”的位置关系是很清晰的，从而构成了这一重要法律规则：“意思表示”统领着“债权”、“所有权”、“人身权”，意思表示渗透在这些权利的变动过程中；也就是说，这些权利的变动，都需要“意思表示”的参与，才能发生相应的法律效果。促成这些权利变动的行为，构成的是一般法学理论中的“法律行为”；就此而言，我国在1986年“民法通则”制定之时，即已确认了“债权行为”、“所有权行为”、“人身权行为”。2007年制定“物权法”，立法确认了“物权”，民法通则中的“所有权行为”为“物权行为”取代。物权行为接受法律行为的统领，自是明白的。我国理论界主流观点却无视这些法律现象，坚称我国立法未确认“物权行为”理论，让人难以理喻。

(lawyeryang 2012-08-05)尿液在出尿道口前，是以身体的一部分存在的，不属于物权的客体，而是人——权利主体的组成部分。离开人身体的刹那间，尿液成为独立的物，而且它有主体——所有人——撒尿的6岁男孩；理论上讲，尿液出尿道口至土地前，仍受男孩的控制和支配。尿液进入土地，被土地吸收，成为土地的一部分，为地主所有。男孩不可能是地主。尿液的权利人发生了变更——这就是撒尿行为的法律后果。
房产过户，直接发生权利主体的变动——从“38岁男生”变更为其他人——房产过户的法律后果。
就权利主体变更而言，“撒尿”与“房产过户”具有完全相同的法律后果，但因为尿液在进入土地后立即被土地所吸收，房产需要经过多年（工业用房50年，并且没有其他行为介入；居住用房似应为70年，但居住用房自动续期的法律效果和法律原理仍不明朗）才能被土地吸收而成为地主的财产，故此，本律师谨慎使用了“基本相同”。

(杨华兴 2012-08-07)现在需要讨论的是：“撒尿”、“房产过户”各属于什么行为？民事行为、准民事行为和事实行为？可以这样认为，这个问题所触及的是现代法律体系的核心之核心部分。现代民主制度法律体系以人文主义为精神内核，以私法自治为标志，以意思表示为基本价值标杆。
“撒尿”属事实行为，应无异议。6岁男孩不存在放弃其对这泡尿所有权的意思，但其行为造成了动产（尿液）所有权转移的法律后果；该行为人的主观状态是“有意识没意思”。
房产过户之后，房屋权利变动（这一特定的法律后果）。那么，确定房产过户行为的性质，关键在于分析这个“38岁男生”在办理过户手续时的主观状态：当然“有意识”，是否“有意思”？

(lawyeryang2012-08-16)我国法律界主流认为，该“38岁男生”在房屋土地管理部门窗口办理房产过户手续“没有意思”。
我国主流在这个问题上的主要思维应当是这样的：房产过户是房屋买卖合同的一个履行行为。买卖合同的订立属于双方法律行为、债权行为；合同的履行，属于事实行为，不需要意思表示。所以，该“38岁男生”将自家房产过户至他人名下“没有意思”。不仅如此，购房人将房款交付给该“38岁男生”也是事实行为，也“没有意思”。从签订房屋买卖合同起到双方各自的义务履行完毕，短的有各把星期，长的可能达半年以上，期间，买卖合同当事人各自或者协同完成的诸多行为，除了在合同上签字时“有意思”外，其他均“没有意思”。房产过户，是物权的变动，如果其中包含有目的意思、效果意思，就等于确认房产过户行为属于法律行为、物权行为。我国法律未认可物权行为，故此，房产过户“没有意思”。
这理论，很荒诞。

(杨华兴 2012-08-20)我国法律界主流颠覆了人类心理规律，将人的行为与意识割裂开来，可能形成行为与意识错位的两种情状：一是有行为而没意识，一是行为与意识存在于不同时间和不同地点；本律师无法判断我国法律界主流究竟预设的是哪种情状。显然，任何一种情状都是荒诞的。
就第一种情状而言，该“38岁男生”行为没有目的性丧失意识的第二个特征，认知水平与该“6岁男孩”相当，那么，在房屋土地管理部门窗口办理房产过户行为就与随地撒尿行为等同。就第二种情状而言，该“38岁男生”的目的意识早于行为发生，并且极有可能是在其他地点生成的（根据我国法律界主流理论推断，该目的意识应该生成于买卖合同签订时），然而办理房产过户时该“38岁男生”并不茫然无措，目的意识穿越时空而来驾驭行为人——这是时下流行的浪漫主义文学方法。

(杨华兴 2012-08-21)抛开自然科学（心理学、生理学）和文学分析方法，回到纯法学路径分析，我国主流观点的错误也是很明显的。买卖合同关系包括了合同的订立、履行的一系列行为，还包括合同义务人不履行义务后产生的二次行为。法律行为是针对单个行为展开的，不针对系列性的多个行为。就买卖合同订立行为而言，当事人双方约定各自在未来的特定时间、地点、方式为特定行为，是为负担，形成债务，属于特定法律后果，是当事人意识所追求的，故此，属于一个法律行为。买卖合同的履行（如支付价金）当然是行为，但与买卖合同订立行为不同的是，此行为的标的是物（不是行为），物权的变动（物权的处分）当然是一种法律后果，也是当事人意识所追求的，故此也属法律行为。一个法律行为不会因为另一个法律行为存在而丧失法律行为的性质。这些行为尽管事实上存在着联系，但就法律性质而言，各自独立。我国主流法律行为理论虽未直接表述，但显然包含了这一含义：一个行为的性质可以受另一法律行为的制约。如此，我国主流法律行为理论实际上包括了法律系列行为，一个主法律行为具有对其他法律行为的排他性。但，这不是纯正的法律行为理论！
行为本身具有客观可视性，不便排除，方便排除的就是行为人的主观意识；而将行为人本应具有的意识强行排除，属于阉割民意。为了建立特定的上层建筑结构不惜篡改经济基础（民意应属经济基础的一部分），态度极为强悍；为了进一步确立理论地位，不就法律规定本身进行细致分析而强说“我国法律不承认物权行为理论”，态度极为轻率；我国主流在否定物权行为时常举的例子是“五毛钱买一束葱”之类的即时履行行为，就纯属扯淡了。“美国统一商法典”明确区分即时合同与远期合同，即时合同被归入财产法领域讨论，远期合同归入合同法领域讨论；德国物权行为理论的作用领域恰恰在远期合同的履行；我国法律界不明就里，不细致探讨即时履行合同与远期合同的区别，不辨别当事人在合同各个时段的不同的心理意识状态，基于不同的立论相互攻击，毫无意义。当我国否定物权行为的扯淡理论当真的一样时，不讲道理也就成了硬道理。当这样的理论成为主流，并且以之培养出一茬又一茬的法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。
——《物权行为理论已为我国立法确认》（民法）

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