一、实务问题


曾经因故意犯罪被法院判处刑罚后，后又发现漏罪的认定。如张某2016年5月实施盗窃犯罪被判处有期徒刑一年，2017年8月在刑罚执行完毕后又发现张某曾于2015年8月实施过抢劫行为，在审查逮捕抢劫罪时，之前的盗窃罪是否属于“曾经故意犯罪”的范畴？


二、争议


实务中存在着不同的认识，争议较大。有的认为，张某属于曾经故意犯罪，应以审查逮捕时间节点评价之前的盗窃罪，并非实施抢劫行为之前是否曾经故意犯罪。


有观点认为，发现漏罪情形下的犯罪嫌疑人不属于曾经故意犯罪，应以实施犯罪行为确定时间节点，盗窃犯罪行为发生在抢劫行为之后，实施抢劫行为时并无曾经犯罪情形，按照一般逮捕条件进行审查，考量其社会危险性。


三、解析


对此，笔者认为，应以审查逮捕为时间基准点判定是否为曾经故意犯罪。具体理由：一方面，发现漏罪的表明行为人没有履行向司法机关如实供述犯罪行为的客观义务，不利于节约司法资源，反映出其没有完全认罪悔罪，主观恶性和社会危险性仍比较大；另一方面，刑诉法第81条第1款一般逮捕条件中，对于可能实施新的犯罪，作为考量社会危险性的重要因素，而对于实施漏罪后未被追究刑事责任的情形下又再次故意犯罪，已并非可能而是确切已经实施了新的犯罪，已然的犯罪行为社会危险性显然大于可能实施犯罪的社会危险性。
　　
曾经因故意犯罪被法院判处刑罚后，又犯新罪的认定。此情况下，新罪不论是过失犯罪还是故意犯罪，只要符合有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，就不再适用刑诉法第81条第1款一般逮捕条件，无需再具体考量行为人的社会危险性，直接推定为具有社会危险性，予以径行逮捕。司法实践中，对于该情形的理解适用比较统一，基本没有争议，认为此情况应认定为曾经故意犯罪。需要注意的是，前罪必须是已经法院审判生效的，如前罪正在诉讼中尚未审判，在取保候审期间实施新罪的，应遵循未经法院依法审判，对任何人都不得确定有罪的原则，只要审查逮捕的犯罪行为之前没有受过生效的有罪判决，就不符合“曾经故意犯罪”径行逮捕的条件。否则，不利于保护犯罪嫌疑人的权益。
　　
事实上司法实践中，曾经故意犯罪逮捕条件的适用，体现了严惩犯罪的一面，有利于保障诉讼和控制犯罪。但该规定也遇到一些困惑，主要有：一是与刑事法律体系不协调。刑法中关于累犯规定，限于曾经故意犯罪执行完毕或赦免五年之内；当事人和解公诉案件中也是将五年之内曾经故意的排除在外，而逮捕条件中的曾经故意犯罪没有任何时间限制。如行为人20年之前故意犯罪，后罪为过失犯罪，过失犯罪主观恶性相对比较低，只考虑过失犯罪社会危险性，一般不予以逮捕，但因之前曾经故意犯罪，则予以径行逮捕，是否确有必要。一般而言，如果20年前的犯罪与后罪的发生关联度亦不紧密，此情况下，再次评价20年之前的犯罪主观恶性已经意义不大。同一用语在同一法律体系内应保持一致的解释，逮捕条件的曾经故意犯罪与累犯、刑事和解的公诉案件中的曾经故意犯罪的内涵不一致，这凸显了法条之间不协调。二是没有将未成年人特殊群体排除在外。我国刑法体系中，鉴于未成年人身心发育不成熟、可塑性强等特点，予以从宽处罚，如未成年人犯罪记录封存制度、不构成累犯、不适用死刑等。但在曾经故意犯罪认定中没有任何例外，未把未成年人特殊群体区别对待，与“少捕、慎捕”的司法理念如何有效协调。三是只审查前罪，对后罪的主观过错不加以区分，对后罪的社会危险性不予考量。
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