法学论文
高XX涉嫌诈骗案辩护词
作者：李亚洲 律师 时间：2019年04月02日
高XX涉嫌诈骗案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
吉林铭英律师事务所接受被告人妻子的委托，指派李亚洲律师出庭辩护，现根据事实及法律，发表如下意见：
被告人不构成诈骗罪，其理由如下：
一、高XX客观上不具有虚构事实，夸大盈利前景的行为（没有欺诈行为）
被告人在向冯XX收取广告费，并把返现卡交给冯XX之前，高XX代理商王XX已经向被害人详细的介绍了返现规则，被害人冯XX在陈述中也承认了解返现规则，根据高XX的供述，在介绍返现规则时称：“后面买的越多，前面买的就都能返到钱”，并没有介绍一定会有人无限的购买。在这里我先向法庭解释一下返现规则，返现规则为双通道，分商家通道和全国通道，两个通道在消费者输入卡号后自动产生两个序列号，这个序列号是根据输入的先后顺序自然产生的。先说商家通道，该通道是50张卡返现3张卡，这3张卡是一定返现的，排进1至50号的1、25、50三张卡返现，排进51至100号时，2号及25的倍数号返现，也就是2、75、100号三张返现，以此类推，因此在商家通道内每50张是一定有三张卡返现。再说全国通道，该通道是50张卡中有一张返现，该通道的序列号也是在消费者输入卡号后自然产生的，与商家通道的序列号没有关联，在全国通道序列号满50的时候，第1号返现，序列号满100号的时候第2号返现，满150号时第3号返现，以此类推，只要满50个序列号就会按序列号的排序顺序返现一张。因此从总体上来讲，两个通道加在一起的返现为50张卡有4张返现，共计返现400元。并且按照返现规则，只要后面有人继续买卡，前面排序的返现卡就能返现。所以说根据返现规则，高XX所称“只要后面买的越多，前面买的就都能返到钱”，在理论上是完全可以实现的，并不存在虚构事实，夸大盈利前景，不构成欺诈行为。
二、被害人并不是基于错误认识而处分财产
首先，从欺诈行为是否能必然让被害人产生错误认识的角度分析。根据刑法理论，欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。而对自己出卖的商品或提供的服务进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中，被害人在处分财产时，对返现卡的规则已经充分了解。只是被害人冯在购买返现卡时错误的认为每张卡都能得到返现，因此对自己的财产进行处分。而被告人卖卡时的并没有承诺在无任何前提条件的情况下，每张卡一定都能得到返现，也没有介绍返现卡会一直有人无限的买下去，根据被告人在冯买卡时介绍的内容，即“后面买的越多，前面买的就都能返到钱”这句话，根据一般人的理解，也不会产生每张卡都能返现的错误认识。因此被害人不是因被告人在卖卡时介绍的内容而陷入错误认识并处分财产的。因此，不构成诈骗。
其次，从被害人2017年9月12日的询问笔录的内容分析。
被害人并不是一次性的从王XX处购买的返现卡，而是多次购买，并且数额不等，卷宗36页冯XX陈述：2015年12月4日从王XX处买了3000元（200张）的返现卡，一共返现两笔共计475元，并且时常在王XX手中购买，并且称次数太多了。从该叙述来分析，冯XX购买的返现卡并不是每张都已经返回了95元钱，而此时冯XX对返现卡的了解足以达到理性认识，并且在明知此前买的返现卡没有达到全部返现的情况下仍然大量购买返现卡，可见冯现辉并不是基于陷入错误认识而处分自己的财产，按一般人的理解和认识，在大量购买之前并没有达到每张卡都能返现的时候，一般人不会再去大量购买。因此冯XX的大量购买返现卡并不存在也不应当存在是基于错误认识的情况下处分财产的。因此，本案不构成诈骗。
三、高XX主观上并不存在以非法占有冯XX财产为目的。 高XX收取商家的返现卡钱，实际上收取的是广告服务费，事实上是为商家提供营销服务，包括在网站上宣传，印刷海报宣传等，实际上也提供了营销服务。这一事实根据高XX的供述、被害人的陈述及返现手册上都可以印证。据了解，目前证人王XX家里仍然存有为被害人宣传的海报，因此高XX与被害人之间形成的是广告营销服务关系，高XX收取的服务费是合法的。
四、被害人本人有重大过错。 冯XX违反返现规则使用返现卡。返现卡并不是针对商家返现，而是针对消费者返现，高XX出售返现卡的初衷是返利给消费者促进消费，并不是让商家去参与返现。冯XX并没有按照约定将返现卡提供给消费者，因此其本人存在重大过错。
五、检察机关起诉书中认定高XX骗取冯XX235000元的事实不清，证据不足。 从庭审的证据来看，没有被害人购买返现卡的实际支出是多少、钱款来源及是否有支付23万元的能力等方面的证据。根据卷宗36页被害人陈述：“我是通过王XX交易的，我每次买卡都是在王XX手中买，我是把现金交到王XX手中的”及卷宗39页“公安机关问：你都是在哪给高XX买卡钱的？答：在公主岭市双城堡镇街道我家里，我把钱给王XX了，王XX给我的卡，我是通过王XX交易的”通过被害人的陈述证明，冯并没有直接与高XX发生交易，只是跟王XX交易的，高XX并没有直接收取过冯的现金。根据王XX的证言，只能证明被害人只买了2万元的返现卡，而被害人的银行卡返现记录为47329元。因此，没有证据证明冯被骗235000元，而根据现有的证据证明被害人不但没有损失，而且存在获利。
六、网站关闭不是高XX主观所为，并不是高XX在被害人大量买返现卡之后为了不让消费者返现而主动关闭的。 根据返现总额计算出实收卖卡总额为309510元/0.5067=610834元，减去返现的总额高XX的利润为610834-309510=301324元，而高XX建网站及维护支付了18万元，房租支付12万，工资20余万元及海报宣传6万余元，支出约为50余万元，明显无法继续经营，无力支付网站费用，在此情况下网站因到期自然关闭。另外网站是2016年11月关闭的，而被害人所称的大量购买返现卡是在2016年3月，被害人完全有时间在网站上输入卡号进行排序。因此从网站关闭这一事实上分析，也不是在被害人大量购买返现卡之后，高XX为达到不返现的目的而关闭网站，高XX也不具备诈骗的行为。
综上，高XX是以每张返现卡收取商家15元广告费的标准，将返现卡交给商家，再由商家按消费者消费的数额而交给消费者等额的返现卡，并由消费者进行返现的经营模式。不符合诈骗罪的构成要件，检察机关起诉书中认定被告人诈骗23万元的事实不清，证据不足，请人民法院查明事实，宣告其无罪。
辩护人:李亚洲
2018年 月 日
尊敬的审判长、审判员：
吉林铭英律师事务所接受被告人妻子的委托，指派李亚洲律师出庭辩护，现根据事实及法律，发表如下意见：
被告人不构成诈骗罪，其理由如下：
一、高XX客观上不具有虚构事实，夸大盈利前景的行为（没有欺诈行为）
被告人在向冯XX收取广告费，并把返现卡交给冯XX之前，高XX代理商王XX已经向被害人详细的介绍了返现规则，被害人冯XX在陈述中也承认了解返现规则，根据高XX的供述，在介绍返现规则时称：“后面买的越多，前面买的就都能返到钱”，并没有介绍一定会有人无限的购买。在这里我先向法庭解释一下返现规则，返现规则为双通道，分商家通道和全国通道，两个通道在消费者输入卡号后自动产生两个序列号，这个序列号是根据输入的先后顺序自然产生的。先说商家通道，该通道是50张卡返现3张卡，这3张卡是一定返现的，排进1至50号的1、25、50三张卡返现，排进51至100号时，2号及25的倍数号返现，也就是2、75、100号三张返现，以此类推，因此在商家通道内每50张是一定有三张卡返现。再说全国通道，该通道是50张卡中有一张返现，该通道的序列号也是在消费者输入卡号后自然产生的，与商家通道的序列号没有关联，在全国通道序列号满50的时候，第1号返现，序列号满100号的时候第2号返现，满150号时第3号返现，以此类推，只要满50个序列号就会按序列号的排序顺序返现一张。因此从总体上来讲，两个通道加在一起的返现为50张卡有4张返现，共计返现400元。并且按照返现规则，只要后面有人继续买卡，前面排序的返现卡就能返现。所以说根据返现规则，高XX所称“只要后面买的越多，前面买的就都能返到钱”，在理论上是完全可以实现的，并不存在虚构事实，夸大盈利前景，不构成欺诈行为。
二、被害人并不是基于错误认识而处分财产
首先，从欺诈行为是否能必然让被害人产生错误认识的角度分析。根据刑法理论，欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。而对自己出卖的商品或提供的服务进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中，被害人在处分财产时，对返现卡的规则已经充分了解。只是被害人冯在购买返现卡时错误的认为每张卡都能得到返现，因此对自己的财产进行处分。而被告人卖卡时的并没有承诺在无任何前提条件的情况下，每张卡一定都能得到返现，也没有介绍返现卡会一直有人无限的买下去，根据被告人在冯买卡时介绍的内容，即“后面买的越多，前面买的就都能返到钱”这句话，根据一般人的理解，也不会产生每张卡都能返现的错误认识。因此被害人不是因被告人在卖卡时介绍的内容而陷入错误认识并处分财产的。因此，不构成诈骗。
其次，从被害人2017年9月12日的询问笔录的内容分析。
被害人并不是一次性的从王XX处购买的返现卡，而是多次购买，并且数额不等，卷宗36页冯XX陈述：2015年12月4日从王XX处买了3000元（200张）的返现卡，一共返现两笔共计475元，并且时常在王XX手中购买，并且称次数太多了。从该叙述来分析，冯XX购买的返现卡并不是每张都已经返回了95元钱，而此时冯XX对返现卡的了解足以达到理性认识，并且在明知此前买的返现卡没有达到全部返现的情况下仍然大量购买返现卡，可见冯现辉并不是基于陷入错误认识而处分自己的财产，按一般人的理解和认识，在大量购买之前并没有达到每张卡都能返现的时候，一般人不会再去大量购买。因此冯XX的大量购买返现卡并不存在也不应当存在是基于错误认识的情况下处分财产的。因此，本案不构成诈骗。
三、高XX主观上并不存在以非法占有冯XX财产为目的。 高XX收取商家的返现卡钱，实际上收取的是广告服务费，事实上是为商家提供营销服务，包括在网站上宣传，印刷海报宣传等，实际上也提供了营销服务。这一事实根据高XX的供述、被害人的陈述及返现手册上都可以印证。据了解，目前证人王XX家里仍然存有为被害人宣传的海报，因此高XX与被害人之间形成的是广告营销服务关系，高XX收取的服务费是合法的。
四、被害人本人有重大过错。 冯XX违反返现规则使用返现卡。返现卡并不是针对商家返现，而是针对消费者返现，高XX出售返现卡的初衷是返利给消费者促进消费，并不是让商家去参与返现。冯XX并没有按照约定将返现卡提供给消费者，因此其本人存在重大过错。
五、检察机关起诉书中认定高XX骗取冯XX235000元的事实不清，证据不足。 从庭审的证据来看，没有被害人购买返现卡的实际支出是多少、钱款来源及是否有支付23万元的能力等方面的证据。根据卷宗36页被害人陈述：“我是通过王XX交易的，我每次买卡都是在王XX手中买，我是把现金交到王XX手中的”及卷宗39页“公安机关问：你都是在哪给高XX买卡钱的？答：在公主岭市双城堡镇街道我家里，我把钱给王XX了，王XX给我的卡，我是通过王XX交易的”通过被害人的陈述证明，冯并没有直接与高XX发生交易，只是跟王XX交易的，高XX并没有直接收取过冯的现金。根据王XX的证言，只能证明被害人只买了2万元的返现卡，而被害人的银行卡返现记录为47329元。因此，没有证据证明冯被骗235000元，而根据现有的证据证明被害人不但没有损失，而且存在获利。
六、网站关闭不是高XX主观所为，并不是高XX在被害人大量买返现卡之后为了不让消费者返现而主动关闭的。 根据返现总额计算出实收卖卡总额为309510元/0.5067=610834元，减去返现的总额高XX的利润为610834-309510=301324元，而高XX建网站及维护支付了18万元，房租支付12万，工资20余万元及海报宣传6万余元，支出约为50余万元，明显无法继续经营，无力支付网站费用，在此情况下网站因到期自然关闭。另外网站是2016年11月关闭的，而被害人所称的大量购买返现卡是在2016年3月，被害人完全有时间在网站上输入卡号进行排序。因此从网站关闭这一事实上分析，也不是在被害人大量购买返现卡之后，高XX为达到不返现的目的而关闭网站，高XX也不具备诈骗的行为。
综上，高XX是以每张返现卡收取商家15元广告费的标准，将返现卡交给商家，再由商家按消费者消费的数额而交给消费者等额的返现卡，并由消费者进行返现的经营模式。不符合诈骗罪的构成要件，检察机关起诉书中认定被告人诈骗23万元的事实不清，证据不足，请人民法院查明事实，宣告其无罪。
辩护人:李亚洲
2018年 月 日
