成功案例
装饰装修合同纠纷中违约金的调整
作者：陈晓忠 律师 时间：2016年08月13日
本案提示：
逾期完工与逾期完工违约金责任在成立上存在着因果关系，是否意味着完工期限的变更必然导致逾期完工违约金责任的变更、消灭呢？违约金约定过高，如何进行调整？前述争议，在司法审判实践中存在着不同的观点。我们代理尹某某诉金华市某某建筑装饰工程有限公司、金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司装饰装修合同纠纷一案中，认为完工期限的变更不必然导致逾期完工违约金的变更或消灭，完工期限与逾期完工违约金责任在发生上确实存在着紧密联系，但作为合同的组成部分，完工期限条款和逾期完工违约金等违约责任条款可以各自独立存在，各自的变更均属于合同部分条款的变更，不影响其他条款的效力。关于违约金约定过高的调整，应参照实际损失进行调整。
案例索引:
一审：杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第353号民事判决书（2012年8月28日）
二审：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2545号民事裁定书（2012年12月12日）
诉称辩称：
原告（反诉被告）：尹某某
被告（反诉原告）：金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司
被告：金华市某某建筑装饰工程有限公司
原告尹某某诉称：原告与被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司签订了《装修工程承包协议书》，协议约定由杭州分公司以包工包料的方式承包原告位于杭州市文晖路271号某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批），工程总包价款为180万元，开工时间为2011年4月11日至2011年7月1日竣工，共80天；并且约定本工程须按时保质保量的在规定时间内完工，每拖延一天，按总工程款的0.8%扣除，以此类推；若杭州分公司在拖延七天内仍不能按原告要求及进度施工，原告有权要求杭州分公司终止本合同，并退出该工程的承包，原告可以不必支付后期的工程款，杭州分公司并承担由此给原告带来的所有经济损失。上述协议书签订后，杭州分公司均未能按照约定的工程进度相应完工，致使该工程一再拖延，为此，原告多次催促，2011年7月28日，杭州分公司向原告承诺逾期完工按每天3万元的违约金赔偿，但杭州分公司仍未按照其承诺的日期完成该工程。后在110民警的协调下，双方又于2011年8月25日签订了《协议书》，约定杭州分公司在一周内完成原告提出的未完成工程项目和整改项目，若杭州分公司未履行本协议条款，原告有权终止工程承包合同，杭州分公司必须承担相应的所有责任。但遗憾的是，杭州分公司在原告多次催促下仍未完成该工程的所有项目。为此，原告于2011年10月15日向被告发送了《解除合同通知书》。被告的上述行为已经明显严重违约，给原告造成了很大的经济损失，被告应承担相应的法律责任。故原告诉至法院，诉请法院判令：1、解除原告与被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司签订的《装修工程承包协议书》以及双方于2011年8月25日签订的《协议书》；2、被告立即向原告支付违约金150万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司辩称：原告的诉请没有事实及法律依据，杭州分公司依约完成工程并交付原告，杭州分公司也按合同约定向原告主张工程款，多次上门催讨，原告仍不支付。原告主张违约金没有事实依据，现酒店已经营业，违约金的计算标准原告没有提供证据证明，损失赔偿额按照法律规定不能超过双方订立合同时可以预见到的损失，原告预见到的损失不可能达到原告主张的违约金的数额，即使被告违约，也就是逾期一两个月交付，损失也没有原告主张那么高。原告的主张不符合法律规定，违约金过高，被告可以要求调整，请求法庭予以驳回原告的诉请。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司辩称：被告金华某某公司与原告之间不存在装饰合同的法律关系，被告金华某某公司与杭州市下城区某某酒店签订承包协议，其装饰工程承包协议后面签名是三个合伙人，本案原告仅是三个合伙人之一，原告不是协议的当事人，根据签订的承包协议，原告只是对工程的施工进行监督。2011年8月25日在派出所签订的协议，原告也只是代表之一，原告没有诉讼主体资格，承包协议中的发包方是三个合伙人，原告只是承包协议发包方之一。原告的诉请没有法律依据，请求驳回原告的诉请。
针对尹某某的起诉，杭州分公司反诉称：2011年4月8日，杭州分公司与尹某某签订了《装修工程承包协议书》，协议约定由杭州分公司以包工包料的方式承包尹某某位于杭州市文晖路271号某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批），工程总包价款为180万元。合同签订后，杭州分公司依约进场装修，除履行合同约定的装修义务之外，还在尹某某的要求下增加了总计工程款达191818元的多个装修项目。在施工过程中，因尹某某要求增加装修项目，故该工程未能如约进行，但是杭州分公司一直与尹某某积极协商，装修工程未受到实质影响。该装修工程早已全部施工完毕，尹某某经营的某某酒店也已经正常营业，说明尹某某是认可杭州分公司的整个装修项目的，并不存在杭州分公司严重违反合同约定的情形。但是尹某某以各种理由拒绝支付剩余的装修款，反而起诉要求杭州分公司支付违约金。杭州分公司认为，现尹某某违反合同约定，拒不支付剩余的装修工程款的行为已经严重影响到了杭州分公司的正常运行，给杭州分公司造成了极大的经济损失。故提起反诉请求：1、判令尹某某支付装修工程的未付款591828元；2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。
针对杭州分公司的反诉，尹某某答辩称：一、杭州分公司诉称“在答辩人的要求下增加了总计工程款191828元”既与事实不符，也无相应证据证实。双方所签订的《装修工程承包协议书》第一条明确约定了承包方式及范围，即某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批）；第六条第8款约定：杭州分公司需按答辩人要求先做出2间样板房，此工期及费用已计算在本协议内。由此可见，双方在签订及履行合同过程中，均明确了装修项目的具体范围及相应的装修要求、标准，不存在杭州分公司所述的额外增加了多个装修项目，故杭州分公司诉称在答辩人的要求下增加了总计工程款191828元明显与事实不符。二、杭州分公司诉称“因尹某某要求增加装修项目，故该装修工程未能如约进行”亦与事实不符。如上所述，杭州分公司并未履行合同约定之外的其余装修项目；导致杭州分公司未能按照约定的工程进度相应完工的真正原因是杭州分公司施工不力、管理不善等等造成的，与尹某某毫无关系。在杭州分公司一再迟延完工的情况下，尹某某催促其尽快完工，杭州分公司每次均承诺在延后的日期内肯定会完工，但仍未完成该工程的所有项目。为此，尹某某为减少损失的进一步扩大，无奈于2011年10月15日向杭州分公司发送了《解除合同通知书》，自己完成了剩余工程项目。三、杭州分公司的反诉请求没有任何事实和法律依据。如上所述，因杭州分公司的自身原因导致该工程一再延迟，从协议约定的竣工日期2011年7月1日至尹某某于2011年10月15日解除合同之日计算，就延误达107天之久，这给尹某某造成了很大的经济损失。《装修工程承包协议书》第九条第1款规定：若杭州分公司在拖延七天后仍不能按尹某某要求及进度施工，尹某某有权要求杭州分公司终止本合同，并退出该工程的承包，尹某某可以不必支付后期的工程款，并承担由此给尹某某带来的所有经济损失。由此可见，杭州分公司的违约行为早已达到合同约定的不必支付后期工程款的约定条件，故杭州分公司的反诉请求不应予以支持。综上所述，请求法院依法驳回其反诉请求。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司针对杭州分公司的反诉答辩称：如果反诉被告在本案中具有诉讼主体资格的话，反诉原告的主张应当得到法院的支持。
事实查明：
杭州市下城区人民法院经审理查明：（一）2011年1月5日，张某某、肖某某、尹某某租赁越都大厦三楼东半层及四楼东半层用于开办宾馆。2011年4月8日，张某某、肖某某、尹某某以杭州市下城区某某酒店（甲方）的名义与杭州分公司（乙方）签订装修工程承包协议书一份，约定由杭州分公司对位于杭州市文晖路271号的越都大厦四层及四层夹层两个楼层进行装修，工程名称为杭州某某酒店，承包方式为包工包料，承包价格约定为1800000元，工期为80天，自2011年4月11日开始至2011年7月1日止。协议还约定：相关消防的所有工程全部由乙方负责施工，乙方应当在2011年7月15日前将《消防开业前检查合格证》交于甲方；如甲方未履行合同要求，应按工程款0.8%每天补偿给乙方；乙方未履行合同要求，应按工程款0.8%每天补偿给甲方；乙方须按时保质保量地在规定时间内完工，每拖延一天，按总工程款的0.8%扣除，以此类推，如乙方在拖延七天后仍不能按甲方要求及进度施工，甲方有权要求乙方终止本合同，并退出该工程的承包，甲方可以不必支付后期的工程款，并承担由此给甲方带来的所有经济责任。（二）合同签订后，杭州分公司开始进行装修工程，至2011年6月16日，某某酒店向杭州分公司发函，提出因合同约定的第一部分尚未完工，第二、三、四期工程尚未开工，为保证如期竣工，要求杭州分公司于6月20日前重新制定新的工期进度表，逾期不报，在6月20日之前没有进入第二期工程进度施工的，将解除合同。6月20日，杭州分公司负责人严某某出具施工进度计划，并确认至2011年7月15日交付，承诺逾期不完成的按合同办。但杭州分公司仍未能如约完工，同年7月28日，杭州分公司再次出具承诺书，承诺“4A楼装饰工程定于2011年8月2日完工，4B楼装饰工程定于2011年8月9日完工，交由甲方验收，逾期承诺按每天30000元的违约金赔偿给甲方”。此后杭州分公司还是未按约定完工，双方发生纠纷，2011年8月25日，在杭州市公安局下城区分局朝晖路派出所协调下，某某酒店（甲方）与杭州分公司（乙方）达成协议书，约定：甲方在2011年8月25日支付乙方工程款250000元，用于支付本案所涉工程的所有人工费；乙方在一周内完成甲方提出的未完成工程项目和整改项目（附清单）；工程完成后，经甲方验收合格后，按原合同支付；若乙方未履行本协议甲方有权终止工程承包合同，乙方必须承担相应的所有责任。协议签订后，尹某某支付杭州分公司250000元。（三）某某酒店分别于2011年9月23日、9月26日向杭州市消防产品质检站支付检验费12900元、680元用于消防验收，2011年10月20日，某某酒店取得《营业前消防安全检查合格证》（使用面积1200平方米）。2011年10月10日，某某酒店另行聘请人员对某某酒店进行电缆穿线，支付人工费用9000元，严某某支付了其中4500元。2011年10月15日，某某酒店以邮寄的方式向杭州分公司发出解除合同通知书，要求解除双方签订的《装饰工程承包协议书》及2011年8月25日签订的《协议书》；并不再向杭州分公司支付剩余工程款，并要求杭州分公司支付违约金。杭州分公司于2011年10月19日收到该解除通知书。
另查明，某某酒店共计支付工程款1413634元。2011年11月2日，某某酒店办理个体工商户登记，经营者登记为尹某某。
法院审判：
杭州市下城区人民法院认为，某某酒店与杭州分公司之间签订的《装饰工程承包协议书》及《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应依法确认有效。金华某某公司认为本案《装饰工程承包协议书》签订时某某酒店未经过工商登记，主体不存在，而该承包协议书系张某某、肖某某、尹某某与杭州分公司签订，因此本案仅有尹某某作为原告，系遗漏当事人。对此本院认为，本案所涉承包协议书签订时，某某酒店虽未经工商登记，但本案装饰装修工程的进行即是对某某酒店成立开展的前期工作，且该承包协议书中明确甲方为某某酒店，而张某某、肖某某、尹某某的身份为甲方代表，此后在合同履行过程中，无论从工程款的支付至双方函件、承诺的往来，该三名代表也均以某某酒店的名义与杭州分公司之间发生相关民事法律关系，且杭州分公司对于合同一方当事人为某某酒店并无异议。本案起诉之前某某酒店经工商登记，其性质为个体工商户，业主为尹某某，在庭审过程中，张某某、肖某某出具说明，确认对于由尹某某提起本案诉讼无异议。因此尹某某作为个体工商户业主，具有诉讼主体资格，金华某某公司的该项主张本院不予采纳。
本案的争议焦点：一、杭州分公司是否按约履行施工义务，是否应当承担违约责任；二、杭州分公司主张的工程款是否应当支持。针对第一个争议焦点，尹某某主张至2011年10月15日因杭州分公司未按约完成装修工程，因此提出解除合同通知。杭州分公司认为其已于最后约定的9月1日前完成施工义务。对此本院认为，杭州分公司主张已于9月1日完工，但未能提供证据证明，从尹某某所举证据及杭州分公司的陈述看，至2011年10月10日，某某酒店仍在聘请其他人员进行电缆穿管，杭州分公司也为此支付人工费用4500元，该事实说明至2011年10月10日，尚有应当由杭州分公司施工部分仍未全部完工。同时，双方在承包协议中约定，由杭州分公司负责于2011年7月15日前完成办理《消防开业前检查合格证》工作，而实际至2011年10月20日某某酒店才取得该合格证，因此杭州分公司主张其已于2011年9月1日履行义务完毕，无事实依据，本院不予采纳。杭州分公司未按约履行合同义务，应承担相应的民事责任。本案中杭州分公司存在迟延履行的情形，某某酒店于2011年10月15日向杭州分公司发出解除《装饰工程承包协议书》及《协议书》的通知。但因双方工程完工后未进行交接，无法确定工程实际完工的时间，但鉴于在工程完工后才能申请进行消防验收的事实，结合某某酒店于2011年10月20日取得了《营业前消防安全检查合格证》及杭州分公司于2011年10月10日为该工程电缆穿管支付人工费用，考虑申请消防验收后产生的必要的验收时间，故本院推定2011年10月10日工程完工，因此本案所涉协议无再予解除的必要，故对于尹某某主张解除本案所涉承包协议及协议的诉讼请求本院不予支持。对于杭州分公司应当承担的违约金，本院认为，杭州分公司主张2011年8月25日签订的协议书约定完工时间为自该日起一周内，因此是对完工时间的变更，完工时间应为2011年9月1日，对此本院认为，该协议第四条对于未按该协议履行仍约定由杭州分公司承担所有责任，而根据查明的事实，杭州分公司亦未在该协议约定的9月1日前完工，因此仍应按原承包协议约定的完工时间计算迟延履行期限，即自2011年7月2日计算至10月10日止，杭州分公司实际迟延完工为101天。对于具体违约金的计算，虽然杭州分公司于2011年7月28日出具承诺书，承诺迟延完工的每迟延一天支付违约金30000元，但某某酒店与杭州分公司于2011年8月25日签订的协议书仍约定按原合同履行，故尹某某要求杭州分公司按30000元每日计算本院不予支持。同时原承包协议中既约定迟延履行不支付后期工程款，又约定迟延履行的违约金，系对于迟延完工所约定的违约金过高，本院对于每日违约金计算标准进行调整，按每日0.3%计算。尹某某高于该违约金部分，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，本案确定的违约金已能够弥补某某酒店的损失，鉴于杭州分公司已完成大部分主要工程，因此某某酒店应当对完成的工程承担支付工程款的义务。对于杭州分公司主张的增加工程量，因杭州分公司未提供证据证明存在增加的工程，故对于增加工程本院不予支持。因杭州分公司系金华某某公司下属的分支机构，因此金华某某公司应当对其分公司的违约行为承担连带责任。据此判决：判决如下：
一、金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司于判决生效后十五日内支付尹某某违约金545400元。
二、尹某某于判决生效后十五日内支付金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司工程款386366元。上述两项折抵后，金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司于判决生效后十五日内支付尹某某违约金159034元。
三、金华市某某建筑装饰工程有限公司对金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司应当支付的违约金159034元承担连带责任。
四、驳回尹某某的其他诉讼请求。
五、驳回金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司的其他反诉请求。
杭州分公司不服一审判决，提起上诉。上诉理由主要为：一是原审法院认定本案属股权转让合同纠纷是错误的；二是被上诉人与鑫力置业公司都不具有房地产开发资质的法人，上诉人无法实现合同的根本目的，要求被上诉人返还投资款及利息损失，符合法律规定。后杭州分公司撤回了上诉。杭州市中级人民法院裁定如下：
按上诉人金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司自动撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。
本案评析：
本案诉讼过程中，双方就本案延期完工期限及违约责任的调整争议很大。被告认为双方于2011年8月25日签订《协议书》后，即便追究违约责任，也只能从2011年9月1日起算；即便违约，也没有给原告造成损失，故要求驳回原告的诉讼请求。为此，我们结合本案实际并查找相关案例后，认为原告的前述辩称均不能成立。理由为：
一、双方于2011年8月25日签订《协议书》后，原告并未放弃追究被告延期完工违约责任的意思表示，故仍应按原承包协议约定的完工时间计算迟延履行期限。
涉案2011年8月25日《协议书》是在被告杭州分公司负责人严某某及其工人无理取闹后，原告报警，后在110民警协调下形成的书面协议，从《协议书》看原告至始至终没有任何放弃追究被告延期完工违约责任的意思表示，双方也没有达成竣工日期的变更。该协议书中第二条至第五条的约定自成体系，前因后果紧密相连，假设结论环环相扣，不能孤立来看。其中第二条约定：被告应在一周内完成剩余工程项目；第三条约定：若被告按约定完成工程项目，经原告验收合格后，双方按原合同支付；第四条约定：若被告未履行本协议条款即未能在一周内完成剩余工程项目等，原告有权终止工程承包合同，被告必须承担相应的所有责任；第五条约定：若本协议内容与承包合同有矛盾之处，以合同为准。如果说第二条、第三条的约定是原告同意被告延期竣工的话，那么第四条的约定则是在被告仍未能按延期后的约定完工情况下的违约责任；一旦被告未能履行本协议条款即在一周内完工等，显然第二条、第三条的约定不再执行，而是履行包括双方此前达成的所有协议在内的所有约定，也就是说明确约定了该协议书的违约责任是：原告即甲方有权终止工程承包，被告即乙方必须承担相应的所有责任，即包括：从2011年7月1日至2011年8月9日按总工程款的0.8%每天支付违约金，从2011年8月10日至合同解除之日按每天3万元支付违约金。
被告单方孤立地认为，该协议书第三条约定“工程完成，经甲方验收合格后，甲、乙双方按原合同支付”是对原有竣工期限的变更；但是，这仅仅是附有条件的一种假设，如果被告未能在一周内完工，那么显然双方无法再按第三条的约定结算工程款；此种情况下，双方只能按照第四条的约定执行，即原告按双方原先的约定追究被告的违约责任，而且还明确约定是所有的违约责任，这当然包括从2011年7月1日起算的延期完工在内，加上之后扩大部分损失的所有责任。显然，第四条的约定也是对第二、三条约定的一项补救措施。反之，如果没有第四条的约定，那么当被告未能在一周内完工的情况下，其违约责任可能会约定不明；但延期完工的违约责任要从2011年9月1日起算，这显然是没有任何依据的，也是极不公平，极不合理的。在协议书中有第四条明确约定的情况下，关于延期完工违约责任的计算并不存在任何争议，被告认为“从2011年9月1日开始追究违约责任”的辩称明显缺乏依据，也是显然不能成立的。
二、原告提交了相应的损失证据，故被告应按约定支付相应的违约金。
《装修工程承包协议书》第八条第2款约定，如被告未履行合同要求，应按工程款的0.8﹪/每天补偿给原告；第九条第1款约定，被告每拖延一天完工，按总工程款的0.8﹪扣除，以此类推。当初双方在签订协议时所作出的上述违约责任的约定，是基于这样计算的，即：某某酒店共有84间客房，每间客房按照288元/天计算，入住率按照60%计，那么一天的营业收入达14515.2元，这与上述约定的按总工程款的0.8﹪（即14400元）作为违约金数额接近，这也是被告在订立上述协议时预见到的因违反协议约定给原告所造成的损失。后被告在无法按时完工的情况下，又于2011年7月28日出具的《承诺书》中承诺逾期（即2011年8月9日）完工按每天叁万元的违约金赔偿给原告。据此，从约定的竣工日2011年7月1日至合同解除日2011年10月15日，该期间为107天，按照被告后来承诺的每天3万元计算，则违约金为258.6万元（2011年7月1日至2011年8月9日按每天0.8﹪计57.6万元，2011年8月10日至2011年10月15日按每天3万元计201万元）。退一步讲，即便按照协议约定的按总工程款的0.8﹪/每天计算，违约金已达154.08万元。现原告考虑到此前双方的友好合作关系，酌情主张违约金150万元。
最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，这一规定，对违约金过高的举证责任在违约方和守约方之间进行了分配，但此种举证责任的承担，不应苛求守约方就实际损失的数额准确举证，因为双方约定违约金的目的，就是为了制约各方可能发生的违约行为，促使合同的履行。同时，这也便于一旦发生违约情况，守约方可以免除对具体损失的繁重举证义务，仅依违约金条款即可向违约方主张违约金。另外，守约方的实际损失固然是法院或仲裁机构判断违约金是否过高的一个重要的参照标准，但并非唯一标准，其准确数额也并不直接与裁判结果完全对应。所以，守约方只要适当地举证证明其损失的范围、大小即可。本案中，原告提供的《租赁合同》，证实仅仅租金成本就每日高达近7000元，这不考虑其它的人工工资、基础设施运行费用等等；原告提供的、已报送税务部门的《某某酒店日营业收入报表》，就证实酒店每日营业收入约14000元。因被告的违约行为，致使原告不仅不得不解除合同，而且还要完成剩余的工程尾项，由此给原告耽误的经营日期远远超过上述107天，截至营业执照颁布日2011年11月2日为125天。按照原告的日营业收入14000元计算，所造成的损失就高达150余万元，这是原告已经实实在在遭受到的损失。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，现原告的实际损失就已经超过了150万元，并有相应的证据证实，且被告不仅一再毁约，还纠结民工闹事，性质恶劣，故应依法支持原告所主张的全部违约金额。
最终，法院基本采信了我们的代理意见，判决被告承担合同价款30%的违约金数额。
逾期完工与逾期完工违约金责任在成立上存在着因果关系，是否意味着完工期限的变更必然导致逾期完工违约金责任的变更、消灭呢？违约金约定过高，如何进行调整？前述争议，在司法审判实践中存在着不同的观点。我们代理尹某某诉金华市某某建筑装饰工程有限公司、金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司装饰装修合同纠纷一案中，认为完工期限的变更不必然导致逾期完工违约金的变更或消灭，完工期限与逾期完工违约金责任在发生上确实存在着紧密联系，但作为合同的组成部分，完工期限条款和逾期完工违约金等违约责任条款可以各自独立存在，各自的变更均属于合同部分条款的变更，不影响其他条款的效力。关于违约金约定过高的调整，应参照实际损失进行调整。
案例索引:
一审：杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第353号民事判决书（2012年8月28日）
二审：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2545号民事裁定书（2012年12月12日）
诉称辩称：
原告（反诉被告）：尹某某
被告（反诉原告）：金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司
被告：金华市某某建筑装饰工程有限公司
原告尹某某诉称：原告与被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司签订了《装修工程承包协议书》，协议约定由杭州分公司以包工包料的方式承包原告位于杭州市文晖路271号某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批），工程总包价款为180万元，开工时间为2011年4月11日至2011年7月1日竣工，共80天；并且约定本工程须按时保质保量的在规定时间内完工，每拖延一天，按总工程款的0.8%扣除，以此类推；若杭州分公司在拖延七天内仍不能按原告要求及进度施工，原告有权要求杭州分公司终止本合同，并退出该工程的承包，原告可以不必支付后期的工程款，杭州分公司并承担由此给原告带来的所有经济损失。上述协议书签订后，杭州分公司均未能按照约定的工程进度相应完工，致使该工程一再拖延，为此，原告多次催促，2011年7月28日，杭州分公司向原告承诺逾期完工按每天3万元的违约金赔偿，但杭州分公司仍未按照其承诺的日期完成该工程。后在110民警的协调下，双方又于2011年8月25日签订了《协议书》，约定杭州分公司在一周内完成原告提出的未完成工程项目和整改项目，若杭州分公司未履行本协议条款，原告有权终止工程承包合同，杭州分公司必须承担相应的所有责任。但遗憾的是，杭州分公司在原告多次催促下仍未完成该工程的所有项目。为此，原告于2011年10月15日向被告发送了《解除合同通知书》。被告的上述行为已经明显严重违约，给原告造成了很大的经济损失，被告应承担相应的法律责任。故原告诉至法院，诉请法院判令：1、解除原告与被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司签订的《装修工程承包协议书》以及双方于2011年8月25日签订的《协议书》；2、被告立即向原告支付违约金150万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司辩称：原告的诉请没有事实及法律依据，杭州分公司依约完成工程并交付原告，杭州分公司也按合同约定向原告主张工程款，多次上门催讨，原告仍不支付。原告主张违约金没有事实依据，现酒店已经营业，违约金的计算标准原告没有提供证据证明，损失赔偿额按照法律规定不能超过双方订立合同时可以预见到的损失，原告预见到的损失不可能达到原告主张的违约金的数额，即使被告违约，也就是逾期一两个月交付，损失也没有原告主张那么高。原告的主张不符合法律规定，违约金过高，被告可以要求调整，请求法庭予以驳回原告的诉请。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司辩称：被告金华某某公司与原告之间不存在装饰合同的法律关系，被告金华某某公司与杭州市下城区某某酒店签订承包协议，其装饰工程承包协议后面签名是三个合伙人，本案原告仅是三个合伙人之一，原告不是协议的当事人，根据签订的承包协议，原告只是对工程的施工进行监督。2011年8月25日在派出所签订的协议，原告也只是代表之一，原告没有诉讼主体资格，承包协议中的发包方是三个合伙人，原告只是承包协议发包方之一。原告的诉请没有法律依据，请求驳回原告的诉请。
针对尹某某的起诉，杭州分公司反诉称：2011年4月8日，杭州分公司与尹某某签订了《装修工程承包协议书》，协议约定由杭州分公司以包工包料的方式承包尹某某位于杭州市文晖路271号某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批），工程总包价款为180万元。合同签订后，杭州分公司依约进场装修，除履行合同约定的装修义务之外，还在尹某某的要求下增加了总计工程款达191818元的多个装修项目。在施工过程中，因尹某某要求增加装修项目，故该工程未能如约进行，但是杭州分公司一直与尹某某积极协商，装修工程未受到实质影响。该装修工程早已全部施工完毕，尹某某经营的某某酒店也已经正常营业，说明尹某某是认可杭州分公司的整个装修项目的，并不存在杭州分公司严重违反合同约定的情形。但是尹某某以各种理由拒绝支付剩余的装修款，反而起诉要求杭州分公司支付违约金。杭州分公司认为，现尹某某违反合同约定，拒不支付剩余的装修工程款的行为已经严重影响到了杭州分公司的正常运行，给杭州分公司造成了极大的经济损失。故提起反诉请求：1、判令尹某某支付装修工程的未付款591828元；2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。
针对杭州分公司的反诉，尹某某答辩称：一、杭州分公司诉称“在答辩人的要求下增加了总计工程款191828元”既与事实不符，也无相应证据证实。双方所签订的《装修工程承包协议书》第一条明确约定了承包方式及范围，即某某酒店四层及四层夹层两个楼层的所有装修工程（包括消防施工及审批）；第六条第8款约定：杭州分公司需按答辩人要求先做出2间样板房，此工期及费用已计算在本协议内。由此可见，双方在签订及履行合同过程中，均明确了装修项目的具体范围及相应的装修要求、标准，不存在杭州分公司所述的额外增加了多个装修项目，故杭州分公司诉称在答辩人的要求下增加了总计工程款191828元明显与事实不符。二、杭州分公司诉称“因尹某某要求增加装修项目，故该装修工程未能如约进行”亦与事实不符。如上所述，杭州分公司并未履行合同约定之外的其余装修项目；导致杭州分公司未能按照约定的工程进度相应完工的真正原因是杭州分公司施工不力、管理不善等等造成的，与尹某某毫无关系。在杭州分公司一再迟延完工的情况下，尹某某催促其尽快完工，杭州分公司每次均承诺在延后的日期内肯定会完工，但仍未完成该工程的所有项目。为此，尹某某为减少损失的进一步扩大，无奈于2011年10月15日向杭州分公司发送了《解除合同通知书》，自己完成了剩余工程项目。三、杭州分公司的反诉请求没有任何事实和法律依据。如上所述，因杭州分公司的自身原因导致该工程一再延迟，从协议约定的竣工日期2011年7月1日至尹某某于2011年10月15日解除合同之日计算，就延误达107天之久，这给尹某某造成了很大的经济损失。《装修工程承包协议书》第九条第1款规定：若杭州分公司在拖延七天后仍不能按尹某某要求及进度施工，尹某某有权要求杭州分公司终止本合同，并退出该工程的承包，尹某某可以不必支付后期的工程款，并承担由此给尹某某带来的所有经济损失。由此可见，杭州分公司的违约行为早已达到合同约定的不必支付后期工程款的约定条件，故杭州分公司的反诉请求不应予以支持。综上所述，请求法院依法驳回其反诉请求。
被告金华市某某建筑装饰工程有限公司针对杭州分公司的反诉答辩称：如果反诉被告在本案中具有诉讼主体资格的话，反诉原告的主张应当得到法院的支持。
事实查明：
杭州市下城区人民法院经审理查明：（一）2011年1月5日，张某某、肖某某、尹某某租赁越都大厦三楼东半层及四楼东半层用于开办宾馆。2011年4月8日，张某某、肖某某、尹某某以杭州市下城区某某酒店（甲方）的名义与杭州分公司（乙方）签订装修工程承包协议书一份，约定由杭州分公司对位于杭州市文晖路271号的越都大厦四层及四层夹层两个楼层进行装修，工程名称为杭州某某酒店，承包方式为包工包料，承包价格约定为1800000元，工期为80天，自2011年4月11日开始至2011年7月1日止。协议还约定：相关消防的所有工程全部由乙方负责施工，乙方应当在2011年7月15日前将《消防开业前检查合格证》交于甲方；如甲方未履行合同要求，应按工程款0.8%每天补偿给乙方；乙方未履行合同要求，应按工程款0.8%每天补偿给甲方；乙方须按时保质保量地在规定时间内完工，每拖延一天，按总工程款的0.8%扣除，以此类推，如乙方在拖延七天后仍不能按甲方要求及进度施工，甲方有权要求乙方终止本合同，并退出该工程的承包，甲方可以不必支付后期的工程款，并承担由此给甲方带来的所有经济责任。（二）合同签订后，杭州分公司开始进行装修工程，至2011年6月16日，某某酒店向杭州分公司发函，提出因合同约定的第一部分尚未完工，第二、三、四期工程尚未开工，为保证如期竣工，要求杭州分公司于6月20日前重新制定新的工期进度表，逾期不报，在6月20日之前没有进入第二期工程进度施工的，将解除合同。6月20日，杭州分公司负责人严某某出具施工进度计划，并确认至2011年7月15日交付，承诺逾期不完成的按合同办。但杭州分公司仍未能如约完工，同年7月28日，杭州分公司再次出具承诺书，承诺“4A楼装饰工程定于2011年8月2日完工，4B楼装饰工程定于2011年8月9日完工，交由甲方验收，逾期承诺按每天30000元的违约金赔偿给甲方”。此后杭州分公司还是未按约定完工，双方发生纠纷，2011年8月25日，在杭州市公安局下城区分局朝晖路派出所协调下，某某酒店（甲方）与杭州分公司（乙方）达成协议书，约定：甲方在2011年8月25日支付乙方工程款250000元，用于支付本案所涉工程的所有人工费；乙方在一周内完成甲方提出的未完成工程项目和整改项目（附清单）；工程完成后，经甲方验收合格后，按原合同支付；若乙方未履行本协议甲方有权终止工程承包合同，乙方必须承担相应的所有责任。协议签订后，尹某某支付杭州分公司250000元。（三）某某酒店分别于2011年9月23日、9月26日向杭州市消防产品质检站支付检验费12900元、680元用于消防验收，2011年10月20日，某某酒店取得《营业前消防安全检查合格证》（使用面积1200平方米）。2011年10月10日，某某酒店另行聘请人员对某某酒店进行电缆穿线，支付人工费用9000元，严某某支付了其中4500元。2011年10月15日，某某酒店以邮寄的方式向杭州分公司发出解除合同通知书，要求解除双方签订的《装饰工程承包协议书》及2011年8月25日签订的《协议书》；并不再向杭州分公司支付剩余工程款，并要求杭州分公司支付违约金。杭州分公司于2011年10月19日收到该解除通知书。
另查明，某某酒店共计支付工程款1413634元。2011年11月2日，某某酒店办理个体工商户登记，经营者登记为尹某某。
法院审判：
杭州市下城区人民法院认为，某某酒店与杭州分公司之间签订的《装饰工程承包协议书》及《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应依法确认有效。金华某某公司认为本案《装饰工程承包协议书》签订时某某酒店未经过工商登记，主体不存在，而该承包协议书系张某某、肖某某、尹某某与杭州分公司签订，因此本案仅有尹某某作为原告，系遗漏当事人。对此本院认为，本案所涉承包协议书签订时，某某酒店虽未经工商登记，但本案装饰装修工程的进行即是对某某酒店成立开展的前期工作，且该承包协议书中明确甲方为某某酒店，而张某某、肖某某、尹某某的身份为甲方代表，此后在合同履行过程中，无论从工程款的支付至双方函件、承诺的往来，该三名代表也均以某某酒店的名义与杭州分公司之间发生相关民事法律关系，且杭州分公司对于合同一方当事人为某某酒店并无异议。本案起诉之前某某酒店经工商登记，其性质为个体工商户，业主为尹某某，在庭审过程中，张某某、肖某某出具说明，确认对于由尹某某提起本案诉讼无异议。因此尹某某作为个体工商户业主，具有诉讼主体资格，金华某某公司的该项主张本院不予采纳。
本案的争议焦点：一、杭州分公司是否按约履行施工义务，是否应当承担违约责任；二、杭州分公司主张的工程款是否应当支持。针对第一个争议焦点，尹某某主张至2011年10月15日因杭州分公司未按约完成装修工程，因此提出解除合同通知。杭州分公司认为其已于最后约定的9月1日前完成施工义务。对此本院认为，杭州分公司主张已于9月1日完工，但未能提供证据证明，从尹某某所举证据及杭州分公司的陈述看，至2011年10月10日，某某酒店仍在聘请其他人员进行电缆穿管，杭州分公司也为此支付人工费用4500元，该事实说明至2011年10月10日，尚有应当由杭州分公司施工部分仍未全部完工。同时，双方在承包协议中约定，由杭州分公司负责于2011年7月15日前完成办理《消防开业前检查合格证》工作，而实际至2011年10月20日某某酒店才取得该合格证，因此杭州分公司主张其已于2011年9月1日履行义务完毕，无事实依据，本院不予采纳。杭州分公司未按约履行合同义务，应承担相应的民事责任。本案中杭州分公司存在迟延履行的情形，某某酒店于2011年10月15日向杭州分公司发出解除《装饰工程承包协议书》及《协议书》的通知。但因双方工程完工后未进行交接，无法确定工程实际完工的时间，但鉴于在工程完工后才能申请进行消防验收的事实，结合某某酒店于2011年10月20日取得了《营业前消防安全检查合格证》及杭州分公司于2011年10月10日为该工程电缆穿管支付人工费用，考虑申请消防验收后产生的必要的验收时间，故本院推定2011年10月10日工程完工，因此本案所涉协议无再予解除的必要，故对于尹某某主张解除本案所涉承包协议及协议的诉讼请求本院不予支持。对于杭州分公司应当承担的违约金，本院认为，杭州分公司主张2011年8月25日签订的协议书约定完工时间为自该日起一周内，因此是对完工时间的变更，完工时间应为2011年9月1日，对此本院认为，该协议第四条对于未按该协议履行仍约定由杭州分公司承担所有责任，而根据查明的事实，杭州分公司亦未在该协议约定的9月1日前完工，因此仍应按原承包协议约定的完工时间计算迟延履行期限，即自2011年7月2日计算至10月10日止，杭州分公司实际迟延完工为101天。对于具体违约金的计算，虽然杭州分公司于2011年7月28日出具承诺书，承诺迟延完工的每迟延一天支付违约金30000元，但某某酒店与杭州分公司于2011年8月25日签订的协议书仍约定按原合同履行，故尹某某要求杭州分公司按30000元每日计算本院不予支持。同时原承包协议中既约定迟延履行不支付后期工程款，又约定迟延履行的违约金，系对于迟延完工所约定的违约金过高，本院对于每日违约金计算标准进行调整，按每日0.3%计算。尹某某高于该违约金部分，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，本案确定的违约金已能够弥补某某酒店的损失，鉴于杭州分公司已完成大部分主要工程，因此某某酒店应当对完成的工程承担支付工程款的义务。对于杭州分公司主张的增加工程量，因杭州分公司未提供证据证明存在增加的工程，故对于增加工程本院不予支持。因杭州分公司系金华某某公司下属的分支机构，因此金华某某公司应当对其分公司的违约行为承担连带责任。据此判决：判决如下：
一、金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司于判决生效后十五日内支付尹某某违约金545400元。
二、尹某某于判决生效后十五日内支付金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司工程款386366元。上述两项折抵后，金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司于判决生效后十五日内支付尹某某违约金159034元。
三、金华市某某建筑装饰工程有限公司对金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司应当支付的违约金159034元承担连带责任。
四、驳回尹某某的其他诉讼请求。
五、驳回金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司的其他反诉请求。
杭州分公司不服一审判决，提起上诉。上诉理由主要为：一是原审法院认定本案属股权转让合同纠纷是错误的；二是被上诉人与鑫力置业公司都不具有房地产开发资质的法人，上诉人无法实现合同的根本目的，要求被上诉人返还投资款及利息损失，符合法律规定。后杭州分公司撤回了上诉。杭州市中级人民法院裁定如下：
按上诉人金华市某某建筑装饰工程有限公司杭州分公司自动撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。
本案评析：
本案诉讼过程中，双方就本案延期完工期限及违约责任的调整争议很大。被告认为双方于2011年8月25日签订《协议书》后，即便追究违约责任，也只能从2011年9月1日起算；即便违约，也没有给原告造成损失，故要求驳回原告的诉讼请求。为此，我们结合本案实际并查找相关案例后，认为原告的前述辩称均不能成立。理由为：
一、双方于2011年8月25日签订《协议书》后，原告并未放弃追究被告延期完工违约责任的意思表示，故仍应按原承包协议约定的完工时间计算迟延履行期限。
涉案2011年8月25日《协议书》是在被告杭州分公司负责人严某某及其工人无理取闹后，原告报警，后在110民警协调下形成的书面协议，从《协议书》看原告至始至终没有任何放弃追究被告延期完工违约责任的意思表示，双方也没有达成竣工日期的变更。该协议书中第二条至第五条的约定自成体系，前因后果紧密相连，假设结论环环相扣，不能孤立来看。其中第二条约定：被告应在一周内完成剩余工程项目；第三条约定：若被告按约定完成工程项目，经原告验收合格后，双方按原合同支付；第四条约定：若被告未履行本协议条款即未能在一周内完成剩余工程项目等，原告有权终止工程承包合同，被告必须承担相应的所有责任；第五条约定：若本协议内容与承包合同有矛盾之处，以合同为准。如果说第二条、第三条的约定是原告同意被告延期竣工的话，那么第四条的约定则是在被告仍未能按延期后的约定完工情况下的违约责任；一旦被告未能履行本协议条款即在一周内完工等，显然第二条、第三条的约定不再执行，而是履行包括双方此前达成的所有协议在内的所有约定，也就是说明确约定了该协议书的违约责任是：原告即甲方有权终止工程承包，被告即乙方必须承担相应的所有责任，即包括：从2011年7月1日至2011年8月9日按总工程款的0.8%每天支付违约金，从2011年8月10日至合同解除之日按每天3万元支付违约金。
被告单方孤立地认为，该协议书第三条约定“工程完成，经甲方验收合格后，甲、乙双方按原合同支付”是对原有竣工期限的变更；但是，这仅仅是附有条件的一种假设，如果被告未能在一周内完工，那么显然双方无法再按第三条的约定结算工程款；此种情况下，双方只能按照第四条的约定执行，即原告按双方原先的约定追究被告的违约责任，而且还明确约定是所有的违约责任，这当然包括从2011年7月1日起算的延期完工在内，加上之后扩大部分损失的所有责任。显然，第四条的约定也是对第二、三条约定的一项补救措施。反之，如果没有第四条的约定，那么当被告未能在一周内完工的情况下，其违约责任可能会约定不明；但延期完工的违约责任要从2011年9月1日起算，这显然是没有任何依据的，也是极不公平，极不合理的。在协议书中有第四条明确约定的情况下，关于延期完工违约责任的计算并不存在任何争议，被告认为“从2011年9月1日开始追究违约责任”的辩称明显缺乏依据，也是显然不能成立的。
二、原告提交了相应的损失证据，故被告应按约定支付相应的违约金。
《装修工程承包协议书》第八条第2款约定，如被告未履行合同要求，应按工程款的0.8﹪/每天补偿给原告；第九条第1款约定，被告每拖延一天完工，按总工程款的0.8﹪扣除，以此类推。当初双方在签订协议时所作出的上述违约责任的约定，是基于这样计算的，即：某某酒店共有84间客房，每间客房按照288元/天计算，入住率按照60%计，那么一天的营业收入达14515.2元，这与上述约定的按总工程款的0.8﹪（即14400元）作为违约金数额接近，这也是被告在订立上述协议时预见到的因违反协议约定给原告所造成的损失。后被告在无法按时完工的情况下，又于2011年7月28日出具的《承诺书》中承诺逾期（即2011年8月9日）完工按每天叁万元的违约金赔偿给原告。据此，从约定的竣工日2011年7月1日至合同解除日2011年10月15日，该期间为107天，按照被告后来承诺的每天3万元计算，则违约金为258.6万元（2011年7月1日至2011年8月9日按每天0.8﹪计57.6万元，2011年8月10日至2011年10月15日按每天3万元计201万元）。退一步讲，即便按照协议约定的按总工程款的0.8﹪/每天计算，违约金已达154.08万元。现原告考虑到此前双方的友好合作关系，酌情主张违约金150万元。
最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，这一规定，对违约金过高的举证责任在违约方和守约方之间进行了分配，但此种举证责任的承担，不应苛求守约方就实际损失的数额准确举证，因为双方约定违约金的目的，就是为了制约各方可能发生的违约行为，促使合同的履行。同时，这也便于一旦发生违约情况，守约方可以免除对具体损失的繁重举证义务，仅依违约金条款即可向违约方主张违约金。另外，守约方的实际损失固然是法院或仲裁机构判断违约金是否过高的一个重要的参照标准，但并非唯一标准，其准确数额也并不直接与裁判结果完全对应。所以，守约方只要适当地举证证明其损失的范围、大小即可。本案中，原告提供的《租赁合同》，证实仅仅租金成本就每日高达近7000元，这不考虑其它的人工工资、基础设施运行费用等等；原告提供的、已报送税务部门的《某某酒店日营业收入报表》，就证实酒店每日营业收入约14000元。因被告的违约行为，致使原告不仅不得不解除合同，而且还要完成剩余的工程尾项，由此给原告耽误的经营日期远远超过上述107天，截至营业执照颁布日2011年11月2日为125天。按照原告的日营业收入14000元计算，所造成的损失就高达150余万元，这是原告已经实实在在遭受到的损失。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，现原告的实际损失就已经超过了150万元，并有相应的证据证实，且被告不仅一再毁约，还纠结民工闹事，性质恶劣，故应依法支持原告所主张的全部违约金额。
最终，法院基本采信了我们的代理意见，判决被告承担合同价款30%的违约金数额。
