生育既是人类种族繁衍的需求，也是人类社会发展的基础。人类从诞生之初至今，随着生产力的发展，生育经历了自然生育阶段、原始生育阶段、义务生育阶段和生育权利化阶段。[1]如今，生育作为一种权利已经得到国内外学界和实践的普遍认同，生育权也在各国的立法中被相继合法化。但是，由于生育权涉及到法律、生理、伦理、医疗、历史渊源等诸多方面，加之公民权利意识的不断提高，由生育权引起的纠纷屡见不鲜。我国现有法律对生育权的规定不足，而且在最高院于2011年7月4日颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》中，涉及到生育权的第9条在理论上也存在着重大分歧。据此，本文总结了目前国内学者的观点，并对其进行梳理，试图对生育权制度的本质问题进行比较性研究。 一、生育权的内涵
生育权的概念，被认为最早出现在19世纪后期，由于当时妇女的地位明显低于男性，因此生育权被当作妇女的一种特殊权利，伴随着西方女权主义运动而产生。1974年8月，联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》对生育权作了如下定义：所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”联合国在1984年和1994年分别召开的国际人口与发展会议通过的《墨西哥宣言》和《国际人口与发展会议行动纲要》对上述概念又进行了重申，并将生育权作为最基本的人权。
我国作为民事基本法的《民法通则》和调整婚姻家庭关系基本法的《婚姻法》并没有对生育权的概念进行正面规定。1992年颁布的《妇女权益保障法》第47条[2]第一次在立法中确认了妇女生育权的法律地位：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2002年实施的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由上可知，我国立法上规定的生育权，是指“男女个人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育的权利”[3]或者“在一定历史条件下公民基于合法婚姻而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由”。[4]


二、生育权的内容
一般而言，生育权包含两个部分，首先是生育自由，即公民享有自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利；其次是生殖健康，即公民享有的生育能力。
有学者认为，生育权的内容由其特征所决定，生育权本质上是一项绝对权，即可以积极实现，也可以消极实现。因此，具体而言，生育权应包含以下内容[5]：
1. 生育决定权，即权利主体可以根据自己的意愿自由选择生育权的实现方式，并采取与之相应的民事行为，这是典型的绝对权的表现；
2. 生育信息知情权，包括公法上的知情权和私法上的知情权，前者是指权利主体有权获得与生育相关的科学信息、医疗知识、法律法规以及国家政策，后者是指公民有权及时掌握其行使生育行为的对象的生育意愿、生育能力、是否采取避孕措施、是否受孕以及孕后情况等信息[6]；
3. 生育隐私、安全保障权，即权利主体有权对与个人利益无关的自身的生育信息和生育活动进行支配和维护，同时，生育权不特定的义务主体应当始终保持生育权的顺利行使、以及不受他人非法侵害的安全状态。
有学者认为，生育权除了上述三项内容外，还应包括：
1. 生育方式选择权，即权利主体依法享有自由选择生育方式，有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或现代人工生殖技术方式生育子女，在分娩时可以选择自然生产或剖腹生产；
2. 生育请求权，即夫妻双方有权相互请求对方配合自己进行生育的权利，以及在人工生殖方式中，夫妻双方有权共同向精（卵）子生产者或所有者、有关医疗技术机构、代孕者、法律规定的审批机构提出意思表示；
3. 生育调节权，即夫妻有权根据个人或夫妻的生理特点选择避孕节育的措施；
4. 生育健康权，即公民有保持自己的生殖器官完整和生育能力健康发展和延续的权利。
此外，由于生育的社会属性，生育权的各项内容均在一定的范围和程度上要接受政府和社会的管理和规范，即生育权的各项内容均要受到一定的限制：首先，作为生育权核心内容的生育决定权，应受到一个国家人口政策的制约，应当符合人类安全的要求及子女生存和发展的需要；其次，为了防止性别选择性人工流产给社会人口比例带来的不平衡，除医学需要外，怀孕期间权利主体对胎儿性别的生育知情权应受到严格限制，采用人工生育方式的生育，为避免发生法律和伦理方面的纠纷，应实行互盲原则[7]；再次，为了将生育纳入国家法律监督的轨道，生育管理部门对育龄夫妇生育的情况有权予以登记，生育管理部门也有必要建立血缘确认及公示制度，这必然会在一定程度上限制生育的隐私权；另外，基于道德、伦理等因素，生育方式选择权又遵循一定的顺序——即只有在自然生殖方式不能实现生育目的，或生育主体一方或双方因为生理因素不能实现自然生殖方式，或生育主体一方或双方患有医学上禁止生育的疾病时，才允许生育主体选择非自然生殖方式，需要注意的是，无论基于何种原因，无性生殖方式——克隆人技术则应严格禁止；最后，对于生育请求权，作为生育权主体的夫妻一方只能向对方提出生育请求，而不能选择婚姻关系以外的第三人作为生育关系伙伴，如因特定原因需采用人工生殖方式的，须双方共同向特定的医疗机构作出生育请求，一方不能未经他方同意而提出请求，否则就构成对另一方生育权的侵犯。[8]
还有学者提出，由于对生育权性质认识的不同，生育权的内容也有所差别。[9]如果将生育权理解为一种人格权，则生育权应当包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权等。其中生育决定权是核心。生育方式选择权包括通过代孕母亲实施生育，当代孕母亲进行生育时，只构成身体权，而不成立生育权[10]；如果将生育权理解成是夫妻共同享有的身份权，其权能包括：生育知情权、生育能力保持权、生育决定权、生育选择权。其中生育能力保持权是指主体享有保持生育能力，避免生殖器官遭受任何人的侵害的权利。[11]


三、生育权的本质
生育权作为权利的概念已深入人心，但生育权究其本质，到底是属于什么性质的权利，学界对其有不同的看法，目前主要以人权说、宪法权利说、身份权说以及人格权说占据主流地位。具体如下：
（一）人权说
主张人权说的学者认为，生育权的本质是天赋人权，是公民或自然人基于人身自由、为了自身发展所必须具备的一项权利，其应属于人权的范畴。[12]他们认为把生育权界定为人权是符合国际立法宗旨的，如1968年5月《德黑兰宣言》第16条明确“父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权”。1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》也均指出：“所有夫妇和个人都享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。”这些国际条约充分说明，生育权作为一种基本人权已经成为国际社会的共识。我国《人口与发展报告》认同“个人和夫妇”作为并列的主体享有生育权，也应当说是对国际社会关于生育权认识现状的尊重。[13]
（二）宪法权利说
支持这一观点的学者主要是依据我国《宪法》第49条的规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”，他们认为根据权利义务统一性理论，负担义务必然享有权利，夫妻既然有实行计划生育的义务，那么他们必然享有生育的权利，“宪法所规定的计划生育的义务是建立在夫妻共同享有生育权基础上的，只有享有共同权利，才可能共同履行义务”。[14]也正因为如此，夫妻的生育权是宪法上的权利，理应受到宪法的保护。
但也有学者认为，纵观各国立法，生育权都没有在各国宪法中被明文规定，我国也不例外。我国《宪法》规定的夫妻有计划生育的义务，应当说是根据中国特殊的国情对作为基本人权的生育权的“责任”的确认，不能说因为权利义务具有统一性就直接把法律文本中权利和义务互相取代。法律明示权利或者义务一定有其特殊的意义。生育权不是现行《宪法》规定的公民的基本权利，但不妨碍以后纳入《宪法》。[15]
（三）身份权说
持身份权说的学者多数是在狭义的生育权范围内进行探讨的。所谓狭义的生育权，是指建立在合法婚姻上的生育权，即在婚姻中夫妻双方依照国家法律和政策的规定，有权决定在什么时间生育子女和生育几个子女的权利，也包含当事人不生育意愿的选择。[16]但也有学者认为，生育权固然是身份权，但并不是基于婚姻关系的基础上而产生，否则那些无配偶者或丧失配偶者就没有繁衍后代的权利，他们认为只有怀孕的妇女身份才能享有生育权，不论怀孕的事实是基于侵权还是基于自愿，因为只有存在生育基础才能产生生育权，这也被称之为孕妇生育权说。[17]
（四）人格权说
支持人格权说的学者们认为，生育权是人的尊严的重要体现，它是维持独立人格的基本要求，它与因婚姻产生的夫妻身份并无必然的联系。[18]如果将生育权理解为身份权，其将无法解释因科技的发展而产生的人工生殖。
首先，生育行为既是生物机能的表现，又是生物种类得以延续的前提。生育权是民事主体固有的权利，符合人格权的固有性。而身份权的取得并不是与身俱来的，因此与生育权的固有性相悖；其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益，身份利益是指权利主体基于一定身份所取得的利益，如配偶之间的相互忠诚与陪伴，父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项；最后生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”[19]生育权涉及生育隐私权，但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的生育决定权，因此，其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。[20]
此外，中南财经政法大学法学院张作华老师还认为，虽然生育权属于人格权，但其相对于同属于人格权的其他民事权利相比，具有以下独特性[21]：
1. 义务性。尽管所有民事权利都需要承担相应的义务，但生育权，作为人类世代延续的必要手段，是个体对人类和社会的义务；生育，还关系到相对方异性主体的许多权利，关系到下一代人的诸多权利；关系到婚姻家庭领域乃至国家社会的和谐与秩序；还关系一个民族的伦理道德秩序。因此，与其他民事人格权如生命健康权、姓名权、隐私权等相比较，生育权的行使，必然要承担更多、更必须的义务。
2. 依赖性。这是生育权区别于其他人格权的一个最显著的特点。一般人格权作为一种绝对权，其实现不以权利主体以外的他方的实际作为为必备条件，其他人的不作为即是对该权利实现的合作；而生育权的实现以男女双方的合意与合作为必要前提。
3. 身份性。尽管生育权与婚姻关系并无必然联系，但实践中一个社会一般认可的生育权还是以婚姻为基础的生育权[22]，另外，即使不以婚姻关系为基础，单独讨论一个自然人具体的生育权，实质上也是先确定该自然人是男性或女性，即还是以其一定社会身份为基础。
4. 牵连性。首先，生育活动与女性的生命健康权、人身自由权密切相关；其次，在婚姻之外的第三人对夫妻一方生育权的侵害往往会造成夫妻另一方的生育权受损；另外，滥用生育权不仅会伤害另一方生育主体，还会严重影响后代的健康成长、家庭和睦甚至社会和谐（如故意或重大过失将会导致生育的后代患有医学遗传疾病或先天残疾）。这些都是其他一般人格权所不具备的。
除上述四种主流学说外，我国还有学者提出“双重性质说”，即生育权既是人格权又是身份权，并举出姓名权进行类比。[23]姓名权是一种人格权，那么，婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权？然而，马忆南教授认为，当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定，只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予一定的限制，最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了一定的身份法上的意义，仅此而已。同样的，夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到一定的限制，但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。[24]


四、夫妻生育权的主体及实现方式
由上可知，由于我国的民事法律并没有对生育权作出正面规定，而且学界对生育权的性质争议较大。因此，不同学说的学者对夫妻生育权的享有主体及享有方式均持不同的态度，其中占主流地位的有：平等享有说，单方享有说，平等共有说以及共同共有说。
（一）平等享有说
持这一观点的学者多数属于支持生育权是人权和宪法权利的学者。他们认为根据国际条约和我国相关法律对生育权的界定，生育权是人类所普遍享有的一项权利，每个公民个体在法律允许的范围内都有权利对自己的生育权采取相应的决定和处分。国家应当保障包括夫妻、单身男女、罪犯、同性恋者的生育权的实现，任何侵害生殖器官和生育健康的行为都构成对生育权的侵犯。[25]
有学者认为，虽然国内外的法律文本都是从人权的角度确立了生育权，但是仅仅从人权的角度去认识生育权，认为人人均平等享有生育权，这显然是无法满足现实需要的。生育权设定的目的是为了赋予主体权利以解决冲突，如果人人都享有——尤其是夫妻个体均享有平等的生育权，则会出现这样一个疑问：在出现了妻子要求中止妊娠而丈夫不同意终止妊娠的情况下，如果不支持男方的损害赔偿请求就被理解为法律“伙同”女方侵犯了男方的生育权，那么假如支持了男方的请求岂不意味着法律成为了侵犯女方生育权的“帮凶”?由此形成的状态是:法律首先不能消极地不作为，但无论作为是表现出怎样的态度，必然会有一方的生育权遭到侵害。夫妻间存在矛盾的前提当然不能视为法律出现尴尬状态的成因，而使法律规范陷入二难处境，则是配偶间生育权冲突理论重大的逻辑漏洞，也是生育权冲突体系无法逾越的现实障碍。[26]
（二）单方享有说
认为生育权是孕妇生育权说和妇女生育权说的学者认为，根据生育权的起源，生育权是被作为妇女的一种特殊权利（“自愿成为母亲的权利”）而成为妇女解放的标志。女性过去是生育的义务主体，被当成传宗接代的容器，在女权主义的支持下才上升为权利，因此生育权是女性争取来的专有权。[27]从生理结构的角度分析，在自然生育的过程中，女性是生育活动的主要承担者，而男性只需要完成将精子输入女性体内的行为即可，这一过程相对于接近280天的怀孕状态和承受分娩之痛而言太过轻松，因此女性作为生育权主体是理所当然的。
其次，有学者认为，所谓的男性生育权，无论其是作为身份权抑或人格权，都不可能实现：首先，由于生理限制，男性不具有孕育胎儿的结构，他无法控制和支配生育过程，男性要达到生育目的，必须由女性自愿承受，如果女性拒绝承受，任何事先约定都不能作为强制女性进行生育的根据。生育权应当与生育能力相区别，生殖器官健康、功能正常，仅仅只能意味着该自然人有生育能力，而生殖器官受到侵害的行为本质上应属于侵害健康权的行为。因此，男性只有当不借助女性身体获得新生命时，男性生育权才可能作为实体权利。[28]还有观点认为承认男性生育权就等于承认了“强奸犯的生育权”，或者根据我国《婚姻法》司法解释（三）第9条的规定，即使承认男性生育权也无法得到实现。
（三）平等共有权说
多数支持生育权是身份权的学者认为，“生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有”[29]，平等共有权是指夫妻平等地享有生育权，同时享有共同对抗第三人生育的权利。任何与第三方进行的生育行为都侵犯了夫或妻的生育权。其理由是：生育是共同的行为，生育是婚姻的重要功能，既然夫妻有计划生育的义务，当然也平等地享有生育权。[30]支持人格权说的学者则认为，男性的生育权是固有、必备和与身俱来的。如果没有男性基因的加入，女性单独也不可能实现单方生育，正如《易经·系辞下》所说：“天地氤氲，万物化醇。男女构精，万物化生”。而上述关于“承认男性生育权就等于承认‘强奸犯的生育权’”的论述则是权利滥用的问题，不是应否赋予丈夫或妻子生育权的问题，任何人任何形式的权利都必须以尊重他人的权利为前提，生育权的行使也应当如此。
就目前国内的观点而言，平等共有权说占据着主导地位。但实践中究竟如何行使，如何解释《婚姻法》司法解释（三）第9条对妻子的倾向性保护，这无疑又是一个两难。
（四）共同共有权说
为了合理解释上述的两难境地，有学者提出生育权是一项由夫妻作为一个整体而共同共有的权利：[31]
首先，该观点认为，虽然以“自然人完全享有自身生育权”的立法定位为基础，民事主体间各自的生育权可能产生直接的权利对抗，但“婚姻关系”这一因素的介入，让生育权的内部结构发生了质的变化。其一，婚姻关系当中当然存在夫妻间的生育关系，且该婚姻关系使该自然人在其婚姻关系之外，不再具有合法的、受法律保护的生育关系。这种状态限缩了婚姻缔结前民事主体行使生育权的范围，让权利效力仅仅体现在婚姻关系内部，客观上又在生育权之外套上了新的一层对外、对内都具有效力的权利外观；其二，在婚姻关系缔结时，除非有真实自由的意思表示拒绝生育，主体意思表示中必然包含了“与配偶共同实现生育利益”的内容，即一旦民事主体与他人存在婚姻关系，合法的生育行为和当事人的生育自由会被婚姻的效力所吸收。这样一来，在婚姻关系外部，形成了同样可以保护夫妻生育利益的权利外观，而在婚姻关系内部，原本用于保障个人生育利益的权利外观在婚姻关系成立时就被吸纳进了更大一层的“外观”中，于是夫妻之间也就不存在与生育有关的权利级别的法律关系，个人生育权也就在婚姻关系中被瓦解了，而该“外观”仅发挥共同对抗外界非法侵害的作用。
其次，该观点否定了夫妻间生育权冲突的可能性，因为个人生育权已经在婚姻关系形成时被瓦解。尽管当民事主体个人的生育权外观在配偶之间被婚姻关系消化后，配偶之间仍会再出现由生育走向意愿不同而引发的矛盾，但这种矛盾并不以“权利冲突”的形式出现，而只是二者意思表示不一致的对立状态。
另外，该观点认为当共同共有的方式被确定之后，在生育权共同共有的法律关系中，生育行为的发展阶段和主体行为都不能被割裂看待，既不能把某一特定生育阶段视为某一方的全部任务，也不能把某一方的具体生育行为孤立于共同生育行为之外;作为共有人，夫妻平等地享受权利和承担义务，平等地行使生育权的各项具体权能，而在共同共有关系存续期间，双方以契约形式自行划分生育权内部的权利、义务份额的，一般应认定为无效。
此观点很好的解释了我国《婚姻法》司法解释（三）第9条规定的立法原因和立法目的。该条中的“人民法院不予支持”并不是不予支持丈夫的损害赔偿请求，而是因为生育权是夫妻共同共有的权利，男方不能独立享有，并以此作为侵权依据，从而化解了上述夫妻个体生育权冲突的二难推理。


[ 结语 ]        生育权的本质到底是什么，目前国内并没有通说，上述学说虽有理有据，但也都具有一定的局限性。2013年11月，中共十八届三中全会《决定》在计划生育的基础上提出了单独二胎新政策，生育权利的不平等争议再次被搁上台面。探析生育权的本质有利于调整和完善我国的计划生育政策，在充分保障人权的同时适应人口发展新趋势，从而逐步实现国家政策与群众意愿的统一。