律师随笔
银行未尽到贷款审查义务，是否影响保证人的保证责任
作者：温俊斌 律师 时间：2015年01月24日
今天的天同诉讼圈，我们与大家分享天同律师代理的最高院真实案例。（本案收录于《商事审判指导》2013年第3辑）
基本案情
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：某银行大连甘井子支行（以下简称“甘井子支行”）
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连某集团有限公司（以下简称“大连公司”）
被申请人（一审被告）：大连某食品有限公司（以下简称“食品公司”）
一审法院：辽宁省大连市中级人民法院【案号（2009）大民三初字第11号】
二审法院：辽宁省高级人民法院【案号（2010）辽民二终字第89号】
再审法院：最高人民法院【案号（2013）民提字第51号】
2003年5月22日、9月3日，甘井子支行与食品公司分别签订第1号、第2号借款合同，约定甘井子支行向食品公司分别出借1800万元及1000万元，借款种类为“农业综合开发”，借款用途分别为“购设备”、“流动资金”。
两次签订借款合同当日，甘井子支行与大连公司分别签订第1号、第2号保证合同，约定大连公司对两份借款合同产生的债务承担连带清偿责任。
签订第1号借款合同前，某银行大连市分行（以下简称“市分行”）在批复给甘井子支行的文件（以下简称“市分行批复文件”）载明：……甘井子支行要严格按照总行项目贷款管理规定，……确保按申请用途使用贷款，防止挪用；……项目用地、地上建筑物和生产设备要一并抵押……。
食品公司向大连公司出具《承诺书》载明：“大连公司给食品公司担保的1800万元贷款，待食品公司进口的设备安装投产后，以设备抵押从甘井子支行撤出大连公司的担保。”
借款到期后，食品公司未按约偿还。对于第一笔1800万元借款，食品公司并未按照约定贷款用途购买设备，而是挪至其关联公司；对于第二笔1000万元借款，其中300万元食品公司用于偿还贷款利息，另700万元挪作他用。
2003年8月，甘井子支行出具对食品公司项目贷款的检查报告，该报告第一条载明“我行……确定在该企业项目贷款……做到专款专用。该企业……先后与辽宁某进出口有限公司（以下简称“进出口公司”）签订购货合同，购置进口设备……总计使用资金1758万元。”但进出口公司证实2003年至2004年期间，食品公司从未委托其进口设备，该公司与食品公司无经济往来。
此外，甘井子支行2004年10月出具的一份关于贷款使用情况的《贷后检查表》中载明，“2800万元贷款，其中1800万元固定资产贷款用于国外进口设备1490万元，国内设备280万元，运费30万元。1000万元流动资金贷款支付奶汁款120万元，建网点150万元，设备安装60万元，支付贷款利息300万元。剩余建设资金370万元。”
2006年12月20日，甘井子支行诉至辽宁省大连市中级人民法院，请求判令食品公司偿还借款本金2800万元及相应科息，大连公司对该款项承担连带清偿责任。
法院裁判要旨
一审：银行明知借款人欺诈保证人作出保证、且未尽贷后审查义务，保证人免除保证责任
一审法院认为，本案争议焦点在于大连公司是否应当对食品公司的借款承担保证责任。
对于第1号保证合同，在其签订前5日，食品公司曾向大连公司出具《承诺书》，明示待其进口设备安装投产后，将以设备做抵押从甘井子支行处撤出大连公司的担保。因此，大连公司签订第1号保证合同的真实意思，系食品公司进口的设备为甘井子支行做抵押后，大连公司将撤回保证。
同时，市分行批复文件也明确要求甘井子支行就案涉借款项目用地、地上建筑物和生产设备要一并抵押。该文件乃银行内部文件，但大连公司却持有其复印件，即甘井子支行或市分行主动转发给大连公司，并使大连公司相信，食品公司使用1800万元借款购入的生产设备将抵押给甘井子支行，其担保将有财产作保证。事实上，食品公司并未用1800万元购买设备。这表明，食品公司违背向大连公司出具《承诺书》中的意思表示，以欺诈的手段使大连公司在违背真实意思表示的情况下提供了担保，对此，甘井子支行知道或应当知道。依照《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第三十条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第四十条，甘井子支行与食品公司构成欺诈，大连公司不应承担保证责任。
对于第2号保证合同，甘井子支行的《贷后检查表》中称将该款中300万元偿还了食品公司在该行的旧贷利息，大连公司对此并不知道，按照《担保法解释》第三十九条的规定，以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任。余款700万元食品公司挪作他用，且甘井子支行未能提供700万元用于合同约定用途的证据，未尽贷后审查义务。对此，大连公司亦不应承担保证责任。
综上，一审法院认为食品公司欺诈大连公司获取担保，甘井子支行对此知道或应当知道；而且贷款实际用途与借款合同约定不符，改变了贷款用途。故一审法院驳回了甘井子支行要求大连公司承担连带保证责任的诉讼请求。
甘井子支行不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。
二审：银行放任借款人改变专项借款用途，系主合同内容发生根本变更；未经保证人同意，保证人可免除保证责任。
辽宁省高级人民法院基本认可大连市中级人民法院论证，此外认为，本案争议特点系所涉贷款为农业开发专项贷款，不得挪作他用，这是研究和处理纠纷的前提。本案专项贷款用途的改变，属主合同内容发生了根本性变更，加大了担保人大连公司的风险。甘井子支行明知并放任食品公司改变贷款用途，应视为贷款人甘井子支行有与借款人食品公司变更贷款用途的共同意思表示，主合同当事人改变了贷款用途，同样违背了担保人大连公司的意志，故未经担保人大连公司同意，担保人大连公司亦应不再承担民事责任。
辽宁省高级人民法院据此判决驳回甘井子支行的上诉，维持原判。
天同律师代理策略
甘井子支行不服原审判决，向最高法院申请再审，并委托天同律师作为代理人，参加本案再审审理程序。
经过分析研究原审判决基本思路，天同律师认为，以下两个法律问题乃是决定本案胜负的关键：
一、大连公司能否适用《担保法》第三十条和《担保法解释》第四十条的规定免除保证责任
《担保法》第三十条
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《担保法解释》第四十条
主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照《担保法》第三十条的规定处理。
若食品公司以欺诈手段使大连公司在违背真实意思的情况下提供保证，甘井子支行对此是明知的，则大连公司可以据此主张免除保证责任。对此，天同律师检索了大量最高法院类似案件，研究后认为：
※保证人须证明债权人在接受保证时，对欺诈保证人具有故意或重大过失。
债权人“接受保证时”这一时间节点对相关法条的适用至关重要。最高法院（2007）民二终字第36号民事判决书（载于《最高人民法院公报》2008年第2期）进一步明确:“《担保法解释》第四十条适用于本案的最重要的前提，并不是仅证明宝硕公司存在欺诈以及中信银行知道或应当知道宝硕公司的财务状况，更重要的是证明中信银行在接受风神公司《最高额保证合同》时，知道或者应当知道宝硕公司对风神公司构成欺诈……”，即判断债权人是否知道或应当知道主债务人欺诈、胁迫保证人提供保证的时点，是债权人接受保证人的保证之时，亦即签订保证合同之时。
※保证人须证明债权人在接受其保证时，即明知被保证人存在欺诈。
首先，大连公司所持有的市分行批复文件复印件，不能证明其在签订保证合同之时就持有该文件，更不能证明该批复文件系甘井子支行当时向其提供。其次，市分行批复文件的内容，只是银行内部增加风险控制、提高增信措施的内部文件，不具有向大连公司承诺将以抵押置换保证的效力。最后，甘井子支行与大连公司签订的保证合同中，并无关于抵押置换保证的约定。
※债权人相关报告与事实不符不必然为审查过错，即使存在过错，债权人未尽检查义务也不应影响保证责任的承担。
本案中，大连公司的风险和损失，并非甘井子支行未履行监管义务所致，而是保证人的固有、天然风险。最高法院（2007）民二终字第36号民事判决书明确表明：“《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，银行即使违反相关规定，亦不影响银行与宝硕公司之间的信贷行为的效力和《最高额保证合同》的效力。况且，正是由于风神公司为宝硕公司提供了最高额保证，大大降低了宝硕公司因财务状况恶化而导致的信贷风险程度，才使中信银行继续为宝硕公司提供信贷支持。”可见，商业银行贷款监管义务的履行并不影响保证人保证责任的承担。
因此，天同律师认为，大连公司不能证明甘井子支行存在“以抵押置换保证”的意思表示，也不能证明甘井子支行在接受保证时，明知或应知食品公司存在欺诈大连公司的情况。大连公司不能依据《担保法》第三十条和《担保法解释》第四十条的规定，免除保证责任。
二、第2号借款合同用途为“流动资金”贷款，大连公司可否以甘井子支行与食品公司未经其同意变更贷款用途为由主张免责
本案1000万元贷款约定的贷款用途为“流动资金”，该1000万元中的300万元用于偿还食品公司在甘井子支行的旧贷利息，其他700万元被挪作他用。大连公司主张，食品公司在未经其同意的情况下用来偿还旧贷利息，属于“以贷还贷”，依据《担保法解释》第三十九条的规定，保证人应免除保证责任。对此，天同律师对“流动资金”贷款、农业综合开发贷款进行了专题检索。
天同律师主张：
※偿还旧债属于流动资金贷款的范畴，借款人未变更贷款用途
根据最高法院（2007）民二终字第33号民事判决书（载《最高人民法院公报》2009年第1期），企业流动资金贷款用途包括：支付工资、购买原材料、偿付债务等。金霞公司（保证人）同意为金帆公司（借款人）“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务（偿还旧债），并未超出金霞公司的担保范围。因此，原审查明的本案1000万元贷款用途，仍属于流动资金的范畴，并不存在大连公司所主张的改变贷款用途的情形。
※特殊贷款类型——农业综合开发贷款的审查义务与一般商业贷款相同
中国人民银行于1999年7月7日发布的《中国人民银行关于改进专项贷款管理的通知》（银发<1999>228号）指出，国有商业银行自该通知发出后不再承办政策性贷款，原则上不再保留“专项贷款”形式，但包括农业综合开发贷款在内的个别难以短期取消的专项贷款继续保留。据此可知，农业综合开发贷款属于专项贷款。农业银行于1995年11月30日发布的《中国农业银行关于加强专项贷款管理的通知》（农银发<1995>311号），“农业银行专项贷款是农业银行商业化经营过程中一种特定形式的商业性贷款”，可见，农业综合开发贷款本质上属商业性贷款。
无论是农业综合开发贷款还是一般商业贷款，贷款银行出于有效控制贷款风险的考虑，都要求借款人按照项目范围或合同约定使用贷款，即“专款专用”，但在检查监督的要求和手段上，农业综合开发贷款和一般商业贷款并无差别，亦不存在农业综合开发贷款中银行的审查监督职责要严于一般商业性贷款的情况。因此，二审判决以本案贷款属于农业综合开发贷款，因借款人食品公司未按约定贷款用途使用款项而免除大连公司的保证责任，是错误的。
最高法院再审：保证人未证明债权人向其作出“以抵押置换保证”的意思表示、被保证人用款属于“流动资金”范围，保证人应承担保证责任
最高法院经审理认为，大连公司应该对两份借款合同本息承担保证责任。理由如下：
1、第1号保证合同合法有效，大连公司未提供证据证明甘井子支行向大连公司作出过以设备抵押置换保证的意思表示，市分行批复给甘井子支行的文件不构成对大连公司的有效承诺。
2、贷后审查报告中的不实陈述，不构成在大连公司提供担保时，甘井子支行知道或者应当知道食品公司欺诈、胁迫大连公司违背真实意思提供保证或与食品公司串通骗取大连公司提供保证的证明。
3、《中华人民共和国商业银行法》、中华人民银行《贷款通则》等法律法规及商业银行内部关于贷后审查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，商业银行违反该管理性规范并不必然导致保证人保证责任的免除。因此，虽然甘井子支行在贷后管理中存在不规范行为，但上述行为不能免除大连公司的保证责任。
4、第2号保证合同合法有效，双方当事人应依约履行各自的合同义务。食品公司1000万元贷款实际使用用途，包括偿还300万元旧贷利息，均属于流动资金贷款的适用范围，不构成《担保法解释》第三十九条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或不应当知道而不承担民事责任的情形。最后，大连公司并未提供充分证据证明食品公司实际变更了本案专项贷款用途。
综上，最高法院认定甘井子支行要求大连公司对食品公司案涉两笔共计2800万元贷款及利息承担保证责任的再审理由成立。
天同律师办案手札
作为最高法院再审案件，本案案情本身并不复杂。但大连公司以《担保法》第三十条和《担保法解释》第三十九条、第四十条为依据，提出贷前甘井子支行与食品公司具有“以抵押置换保证”的意思表示、贷后甘井子支行存在怠于履行监管义务的行为以及“以贷还贷”保证人免除保证责任等内容交错、相互联系的多种主张，使律师在分析判断本案事实及法律问题时经常出现条理不清的情况。
深入分析原审判决和大连公司主张，发现原审的主要问题在于扩大化适用保证人免责事由，将银行履行贷款审查义务等情形认定为保证人免除保证责任的原因。对现行法律进行梳理后，我们认为保证人主张因受欺诈、胁迫提供保证而免除保证责任的，必须属于下列情形之一：
1、债权人与主债务人串通骗保；
2、债权人欺诈、胁迫保证人提供保证；
3、主债务人欺诈、胁迫保证人提供保证，债权人对此知道或应当知道。
天同律师按照上述三种情对本案事实进行了逐一对照，分别论证本案不属于其中任何一种情况。
此外，在本案研究分析的过程中，案例的运用与挖掘发挥了非常重要的作用。在接触案件伊始，对本案中两核心问题——银行贷款审查义务的履行是否影响保证责任的承担，以及偿还旧贷利息是否属于“流动资金”贷款用途，天同律师内部存在一定分歧。但在查阅大量案例，并检索到最高法院几个与本案相似案件后，最高法院对此问题的主流观点和司法政策逐渐清晰，天同律师内部意见也渐趋统一。
值得关注的是，随着法院系统裁判文书的公开，律师对案例的搜集、整理及运用将更加便利。可以预见在不远未来，案例大数据的应用将成为诉讼律师法律研究不可或缺的组成部分。
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温俊斌律师
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