律师随笔
合同价款约定低于成本的，实际施工人可以请求参照施工成本进行结算
作者：王建 律师 时间：2016年04月19日
建设工程施工合同约定的工程价款低于施工成本的，无法保证工程质量，这是工程实务最基本的常识。工程质量优于合同效力，是最高院工程司法解释确认的处理无效施工合同结算的基本指导原则，也就是说，施工合同无效，工程质量合格，参照合同约定进行结算。有人认为，参照合同约定结算已经与有效合同的结算没有区别，就是合同怎么约定的就怎么结算，而不能背离合同的约定进行调整。本文讨论问题的是，在施工合同无效，工程质量合格的前提下，如果施工合同约定的工程价款低于施工成本，实际施工人请求按照施工成本进行结算的，人民法院是否应当支持。
工程价款约定低于施工成本，常见于工程转包、分包再分包、挂靠合同和没有施工资质的实际施工人签订的施工合同之中。工程转包、分包再分包，经过层层扒皮最终导致施工合同约定的价款低于成本的情况最为常见。借用资质的情况下，挂靠人要向被挂靠人缴纳挂靠费。发包人与没有资质的实际施工人签订施工合同，其目的就是图一个实际施工人要的工程款低。以上无效施工合同的共性是，发包人对于自己签订无效合同的违法性是明知的。
施工合同无效，工程质量合格，在施工合同约定的工程价款低于施工成本的情况下，实际施工人请求按照成本进行结算，人民法院是否应当支持，在审判实务中存在两种不同的观点。
第一种观点认为，仍然应当参照按照合同约定进行结算。理由是：
1、最高院工程司法解释确认的无效合同参照合同约定结算，这与有效合同的结算已经没有区别。应当无区别的适用从约原则。
2、合同价款是当事人真实的意思表示，推翻合同约定进行工程价款结算，不符合诚实信用原则。
3、参照合同约定进行结算，可以避免和减少鉴定，降低结算成本。
4、参照合同约定进行结算，审判人员比较省事，可以加快结案速度。
基于此，在实际施工人没有明确提出请求参照施工成本进行结算的情况下，审判人员往往在明知工程价款低于施工成本的情况下，一般仍然参照合同约定进行结算。
第二种观点认为，应当支持在不低于施工成本的原则下进行结算，但是，承包人应当对合同约定的价款低于成本的事实承担举证责任。理由是：
1、最高院工程司法解释之所以规定施工合同无效，工程质量合格，参照合同约定进行结算，而不是按照合同进行结算，就是考虑到了无效施工合同的种种特殊情况。而施工合同无效，工程质量合格，工程价款低于成本的结算办法，正是无效施工合同的特殊情况之一。
2、如果施工合同无效，工程质量合格，对于施工合同约定的工程价款明显低于施工成本的，仍然按照合同约定进行结算，对于实际施工人显失公平。
3、在工程转包、分包再分包、发包人与没有施工资质的实际施工人签订施工合同的情况下，发包人对于其违法行为是明知的，如果仍然按照无效合同约定进行结算，势必将无效合同中约定的所谓“管理费”、“让利”等违法所得确认给转包人、违法分包人和违法发包人，其审判结果导向不良。
笔者同意第二种意见。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第九条规定，“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款”。我们认为，这句话也可以理解为，承包人就非招投标工程承诺予以让利的，如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定让利低于成本的部分无效。
结论：施工合同无效，工程质量合格，施工合同约定的工程价款低于施工成本的，实际施工人可以请求参照施工成本进行结算。但是，实际施工人应当对于合同约定的工程价款低于施工成本承担举证责任。
工程价款约定低于施工成本，常见于工程转包、分包再分包、挂靠合同和没有施工资质的实际施工人签订的施工合同之中。工程转包、分包再分包，经过层层扒皮最终导致施工合同约定的价款低于成本的情况最为常见。借用资质的情况下，挂靠人要向被挂靠人缴纳挂靠费。发包人与没有资质的实际施工人签订施工合同，其目的就是图一个实际施工人要的工程款低。以上无效施工合同的共性是，发包人对于自己签订无效合同的违法性是明知的。
施工合同无效，工程质量合格，在施工合同约定的工程价款低于施工成本的情况下，实际施工人请求按照成本进行结算，人民法院是否应当支持，在审判实务中存在两种不同的观点。
第一种观点认为，仍然应当参照按照合同约定进行结算。理由是：
1、最高院工程司法解释确认的无效合同参照合同约定结算，这与有效合同的结算已经没有区别。应当无区别的适用从约原则。
2、合同价款是当事人真实的意思表示，推翻合同约定进行工程价款结算，不符合诚实信用原则。
3、参照合同约定进行结算，可以避免和减少鉴定，降低结算成本。
4、参照合同约定进行结算，审判人员比较省事，可以加快结案速度。
基于此，在实际施工人没有明确提出请求参照施工成本进行结算的情况下，审判人员往往在明知工程价款低于施工成本的情况下，一般仍然参照合同约定进行结算。
第二种观点认为，应当支持在不低于施工成本的原则下进行结算，但是，承包人应当对合同约定的价款低于成本的事实承担举证责任。理由是：
1、最高院工程司法解释之所以规定施工合同无效，工程质量合格，参照合同约定进行结算，而不是按照合同进行结算，就是考虑到了无效施工合同的种种特殊情况。而施工合同无效，工程质量合格，工程价款低于成本的结算办法，正是无效施工合同的特殊情况之一。
2、如果施工合同无效，工程质量合格，对于施工合同约定的工程价款明显低于施工成本的，仍然按照合同约定进行结算，对于实际施工人显失公平。
3、在工程转包、分包再分包、发包人与没有施工资质的实际施工人签订施工合同的情况下，发包人对于其违法行为是明知的，如果仍然按照无效合同约定进行结算，势必将无效合同中约定的所谓“管理费”、“让利”等违法所得确认给转包人、违法分包人和违法发包人，其审判结果导向不良。
笔者同意第二种意见。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第九条规定，“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款”。我们认为，这句话也可以理解为，承包人就非招投标工程承诺予以让利的，如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定让利低于成本的部分无效。
结论：施工合同无效，工程质量合格，施工合同约定的工程价款低于施工成本的，实际施工人可以请求参照施工成本进行结算。但是，实际施工人应当对于合同约定的工程价款低于施工成本承担举证责任。
