法学论文
乘座客车发生交通事故二审代理词
作者：邢育红 律师 时间：2014年12月12日
尊敬的审判长、审判员： 内蒙古原法律师事务所接受本案上诉人李某父亲的委托，指派我作为该案中上诉人的二审代理人，现对本案发表如下代理意见。
一、本案中被上诉人应该承担全部赔偿责任。
宁公交认字（**）第**号交通事卷宗内目击证人任某询问笔录第3页中，问：小男孩离开客车多远被撞的？答：我估计大约一米多远，不到二米。肇事司机齐某询问笔录第3页中：我从大客车的东侧绕行，当大客车还没有停稳的时候，大客车的右前车门就打开了，并从此车门子跳下一个小孩。第4页中问：小孩子从客车上下来时，客车是停车状态吗？答：客车还未停稳呢，小孩就从客车上跑下来了。并且所有被询问人均证实事故发生时大客车的停放位置是停放在道路的左侧，大客车的乘客上下车门就在左侧的行车道上，大客车属违法逆向停车，这种停车方式本身就增加了乘客上下车的危险程度。根据上述几人的询问笔录及查明的事实，可以看出此次交通事故发生是因大客车违法停车，上诉人在下车的一瞬间即发生了，上诉人被撞倒的位置仅距客车一米多不到两米远，事故发生时客车还没有停稳，司乘人员就将车门打开，导致上诉人被过往摩托车撞倒，这一点充分说明了被上诉人的司乘人员未尽安全保障义务属严重违约行为。根据《合同法》302第规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。李某乘座被上诉经营的长途客车，双方己形成了旅客运输合同关系，对于上诉人的受伤结果，并非由于上诉人的自身健康原因，也非因为上诉人的故意或者重大过失造成的，事故发生在一瞬间上诉人的爷爷也不存在监护过错，因此被上诉人应当根据合同法的规定承担全部损害赔偿责任。
合同法实际上确立了严格责任，既无过错责任的归责原则。除非旅客自身患者某种疾病，或者旅客故意自杀，承运人才免责，否则客运公司不能免责。本案李航的受伤，并非自身健康原因，也非故意或者重大过失造成，客支公司没有将李航安全运送至目的地，属于违约行为，本案中客运公司不能举证证明这一免责事由，所以依据该条规定，应当承担违反合同的违约责任，故承担全部损害赔偿责任。
二、对上诉人的伤残鉴定结论应采信赤峰某医院司法鉴定中心的司法鉴定意见。
1、被上诉人在一审中称，上诉人在第一次开庭时当庭提供了相关证据，因为上诉人当庭提供证据被上诉人应享有平等的诉讼权利，故而申请鉴定符合法定程序，这一说法是不应成立的。，《司法鉴定程序规则》第29条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。只有符合上述情形之一的人民法院才可以委托鉴定机构重新进行鉴定，恰恰本案中不具备重新鉴定的情形。
2、临床医学肌力的分级共分六级：0级，肌肉完全麻痹，触诊肌肉完全无收缩力；Ⅰ级，肌肉有主动收缩力，但不能带动关节活动 【可见肌肉轻微收缩】；Ⅱ级，可以带动关节水平活动，但不能对抗地心引力【肢体能在床上平行移动】，Ⅲ级，能对抗地心引力做主动关节活动，但不能对抗阻力 肢体可以克服地心吸收力，能抬离床面；Ⅳ级 能对抗较大的阻力，但比正常者弱 【肢体能做对抗外界阻力的运动】；Ⅴ级，正常肌力 【肌力正常，运动自如】。而且北京法源司法科学证据鉴定中心的活体检验为：被鉴定人（即上诉人）可自行行走、跑去，但右下肢呈跨步步态，肌力较左侧弱，被鉴定人右上肢精细运动欠佳，抓持一定重量物体不稳、抖动，肌力较对侧低。根据这一检验结果上诉人的身体现状属于颅脑外伤所遗留右侧肢体功能障碍符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准.4.1d款规定之范畴，应评定为四级伤残。北京某司法科学证据鉴定中心的的鉴定结论之所以认定为七级，是因该鉴定中心没有按《法医临床学鉴定程序规则》进行评定，《法医临床学鉴定程序规则》所说的法医临床学鉴定是，通过活体检验和文证审查，运用法医学的理论和技术，进行全面分析，综合评定的过程。在北京某司法科学证据鉴定中心的分析说明中可以看出该中心所做出的鉴定结论并没有进行全面分析，综合评定，而是大部分依赖文证材料进行的评定，故而导致上诉人伤残等级过低。根据以上分析，可以认定北京某司法科学证据鉴定中心出具的，上诉人李某颅脑外伤所遗留右侧肢体功能障碍评定为七级伤残的鉴定结论不真实、可靠，故而不应予以采信。
三、残疾赔偿金应按**年公布的2009年内蒙古自治区城镇人口人均可支配收入标准计算。
1、本案上诉人虽选择了客运合同赔偿，但因被上诉人的违约，侵犯了上诉人的身体健康权，上诉人的身体健康权受到了侵犯所遭受的实际损失，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关赔偿范围及数据相关规定确定赔偿数额。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程序或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均支支配收入或者农村居民人均纯收入标准自定残这日起按二十年计算。第35条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院在审理此案时自治区己于2010年3月4日在《内蒙古日报》上报布了这一数据，因此应按****为基数进行计算。
2、上诉人的伤残等级鉴定结果为一个四级，三个十级，根据内公交明传[2003]44号通知中第四条（二）款规定：有三处或三处以上伤残者，其伤残赔偿附加指数一律按10%计算，上诉人的伤残赔偿计算公式应为：***×20×（70%+10%）=****元。
综上，代理人认为，被上诉人应承担全部赔偿责任。二审法院应予改判。
此致
赤峰市中级人民法院
代理人：内蒙古原法律师事务所邢育红律师
一、本案中被上诉人应该承担全部赔偿责任。
宁公交认字（**）第**号交通事卷宗内目击证人任某询问笔录第3页中，问：小男孩离开客车多远被撞的？答：我估计大约一米多远，不到二米。肇事司机齐某询问笔录第3页中：我从大客车的东侧绕行，当大客车还没有停稳的时候，大客车的右前车门就打开了，并从此车门子跳下一个小孩。第4页中问：小孩子从客车上下来时，客车是停车状态吗？答：客车还未停稳呢，小孩就从客车上跑下来了。并且所有被询问人均证实事故发生时大客车的停放位置是停放在道路的左侧，大客车的乘客上下车门就在左侧的行车道上，大客车属违法逆向停车，这种停车方式本身就增加了乘客上下车的危险程度。根据上述几人的询问笔录及查明的事实，可以看出此次交通事故发生是因大客车违法停车，上诉人在下车的一瞬间即发生了，上诉人被撞倒的位置仅距客车一米多不到两米远，事故发生时客车还没有停稳，司乘人员就将车门打开，导致上诉人被过往摩托车撞倒，这一点充分说明了被上诉人的司乘人员未尽安全保障义务属严重违约行为。根据《合同法》302第规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。李某乘座被上诉经营的长途客车，双方己形成了旅客运输合同关系，对于上诉人的受伤结果，并非由于上诉人的自身健康原因，也非因为上诉人的故意或者重大过失造成的，事故发生在一瞬间上诉人的爷爷也不存在监护过错，因此被上诉人应当根据合同法的规定承担全部损害赔偿责任。
合同法实际上确立了严格责任，既无过错责任的归责原则。除非旅客自身患者某种疾病，或者旅客故意自杀，承运人才免责，否则客运公司不能免责。本案李航的受伤，并非自身健康原因，也非故意或者重大过失造成，客支公司没有将李航安全运送至目的地，属于违约行为，本案中客运公司不能举证证明这一免责事由，所以依据该条规定，应当承担违反合同的违约责任，故承担全部损害赔偿责任。
二、对上诉人的伤残鉴定结论应采信赤峰某医院司法鉴定中心的司法鉴定意见。
1、被上诉人在一审中称，上诉人在第一次开庭时当庭提供了相关证据，因为上诉人当庭提供证据被上诉人应享有平等的诉讼权利，故而申请鉴定符合法定程序，这一说法是不应成立的。，《司法鉴定程序规则》第29条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。只有符合上述情形之一的人民法院才可以委托鉴定机构重新进行鉴定，恰恰本案中不具备重新鉴定的情形。
2、临床医学肌力的分级共分六级：0级，肌肉完全麻痹，触诊肌肉完全无收缩力；Ⅰ级，肌肉有主动收缩力，但不能带动关节活动 【可见肌肉轻微收缩】；Ⅱ级，可以带动关节水平活动，但不能对抗地心引力【肢体能在床上平行移动】，Ⅲ级，能对抗地心引力做主动关节活动，但不能对抗阻力 肢体可以克服地心吸收力，能抬离床面；Ⅳ级 能对抗较大的阻力，但比正常者弱 【肢体能做对抗外界阻力的运动】；Ⅴ级，正常肌力 【肌力正常，运动自如】。而且北京法源司法科学证据鉴定中心的活体检验为：被鉴定人（即上诉人）可自行行走、跑去，但右下肢呈跨步步态，肌力较左侧弱，被鉴定人右上肢精细运动欠佳，抓持一定重量物体不稳、抖动，肌力较对侧低。根据这一检验结果上诉人的身体现状属于颅脑外伤所遗留右侧肢体功能障碍符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准.4.1d款规定之范畴，应评定为四级伤残。北京某司法科学证据鉴定中心的的鉴定结论之所以认定为七级，是因该鉴定中心没有按《法医临床学鉴定程序规则》进行评定，《法医临床学鉴定程序规则》所说的法医临床学鉴定是，通过活体检验和文证审查，运用法医学的理论和技术，进行全面分析，综合评定的过程。在北京某司法科学证据鉴定中心的分析说明中可以看出该中心所做出的鉴定结论并没有进行全面分析，综合评定，而是大部分依赖文证材料进行的评定，故而导致上诉人伤残等级过低。根据以上分析，可以认定北京某司法科学证据鉴定中心出具的，上诉人李某颅脑外伤所遗留右侧肢体功能障碍评定为七级伤残的鉴定结论不真实、可靠，故而不应予以采信。
三、残疾赔偿金应按**年公布的2009年内蒙古自治区城镇人口人均可支配收入标准计算。
1、本案上诉人虽选择了客运合同赔偿，但因被上诉人的违约，侵犯了上诉人的身体健康权，上诉人的身体健康权受到了侵犯所遭受的实际损失，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关赔偿范围及数据相关规定确定赔偿数额。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程序或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均支支配收入或者农村居民人均纯收入标准自定残这日起按二十年计算。第35条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院在审理此案时自治区己于2010年3月4日在《内蒙古日报》上报布了这一数据，因此应按****为基数进行计算。
2、上诉人的伤残等级鉴定结果为一个四级，三个十级，根据内公交明传[2003]44号通知中第四条（二）款规定：有三处或三处以上伤残者，其伤残赔偿附加指数一律按10%计算，上诉人的伤残赔偿计算公式应为：***×20×（70%+10%）=****元。
综上，代理人认为，被上诉人应承担全部赔偿责任。二审法院应予改判。
此致
赤峰市中级人民法院
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