【摘要】随着市场竞争日趋激烈，仅通过民事救济和行政救济不能很好地保护商业秘密侵权案中受害人的利益。从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，我国进行商业秘密到事立法非常必要，建议在商业秘密刑事立法的立法原则、罪名规定、起诉方式等方面进一步完善。
【关键词】商业秘密；刑事立法；立法修改
【全文】
中国加入WTO后，市场经济条件日益成熟，商业秘密已成为企业提升核心竞争力的有力武器。随着市场竞争的日趋激烈，商业秘密纠纷也开始日趋增多。按照现有法律规定，商业秘密持有人在其商业秘密受到侵犯时，可以通过民事诉讼或向行政机关申请来获得民事救济或行政救济。一般认为，知识产权是私权，那么是否有必要运用刑罚手段保护商业秘密，乃至进行专门的刑事立法，业界看法不一。本文即以此为题，试作一探讨。
一、商业秘密保护刑事立法的必要性
如果侵权赔偿具有足够威慑力，可以使侵害人放弃侵犯商业秘密，而且可以实现完美的侵权赔偿，那么就没有必要求助于刑事立法。毕竟刑事处罚，即使是单处罚金，也比承担民事责任更费成本，包括社会成本和私人成本。那么在侵犯商业秘密的案件中，是否存在或者能否实现完美的侵权赔偿呢？
正如国外学者谈到，“如果潜在的受害人对事故不计较，即他认为无损害也无赔偿和有损害也有赔偿对他来说没有什么差别，那么我们就说损害赔偿是完美的补偿措施。”{1}P708但是，对于商业秘密持有人而言，即使可以获得完全补偿性的损害赔偿，他也宁愿保有其商业秘密，进而保持竞争优势，而不愿商业秘密被他人窃取、披露，市场份额被瓜分，更何况有时未来的竞争优势是无法用金钱来衡量的！“如果完美的损害赔偿是不可能的，外在损失无法内在化，那么取缔刑法并代之以侵权行为法，以致用损害赔偿代替刑罚，可能是无效率的。”{1}P709正是基于此，法律才应当以刑罚为后盾禁止人们故意地以不正当手段侵犯商业秘密。
从另一个角度来看，犯罪通常情况下意味着对整个社会治安管理构成威胁，刑事法规也主要是禁止对他人的人身或财产的故意侵害。同样，侵犯商业秘密不仅仅损害了商业秘密持有人的利益，而且侵害了商业秘密持有人自由使用其商业秘密的权利和通过市场进行自愿交易的权利，进而使自由竞争的市场秩序受到了侵犯，即侵犯商业秘密行为也是侵害了公共利益。因此，依靠民事诉讼的损害赔偿判决不足以制止潜在的侵害者的犯罪意图—如果不存在任何刑事指控，侵害人会基于通过不正当手段可以不必付出成本而获利丰厚的诱惑来窃取商业秘密，使商业秘密持有人时刻提心吊胆，损害了社会的和谐稳定，抑制了发明创造。为了阻止这种情形发生，法律必须对侵犯商业秘密者进行惩罚性的制裁，使非法行为的预期成本高于合法行为的预期成本。
综上，在保护商业秘密方面，应当确立刑法上的救济措施，以保护受害人的利益，鼓励通过市场进行自愿交易，维护公平、有序的市场竞争环境。刑法的目的在于保障权利，而非仅仅为了弥补利益损失。实际上，我国刑法第219条对侵犯商业秘密罪也作了规定，对商业秘密的权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为适用刑罚制裁。但笔者认为，该条款及制度设计方面仍有进一步完善的空间。
二、商业秘密刑事立法的立法原则
侵犯商业秘密罪的刑法政策应当着眼于其综合效果，诸如将犯罪的社会成本降到最小，平衡拘捕、指控和处罚罪犯的成本，减少侵犯商业秘密现象的收益的能力。在具体的商业秘密刑事立法中，至少可以体现在以下几方面：
一是立法者应当确定刑事立法威慑的总目标。也就是使侵犯商业秘密的犯罪处于一定水平，而不是铲除所有的犯罪。铲除所有的犯罪的代价很高，而且社会收益会不断降低。例如，将犯罪率在100％的基础上降低5-15％的成本不大，而在50％的基础上降低5-15％的成本则会相当大，在经济学上的原因是边际成本总是不断上升的，而同时边际收益却是不断下降的。保持犯罪率的最佳水平就是边际成本等于边际收益时的均衡点，这时成本最小，效用最大。
二是立法者需要对有限的资源加以配置，争取以最小成本实现威慑目标。刑事制裁是需要花费成本的，包括调查案件的成本，维持刑事审判制度运转的成本，建筑、维修、管理监狱的成本等，而司法资源总是有限的，这就需要高效率的配置。在刑事惩罚中，监禁是高成本的，罚金是低成本的，应当将监禁与罚金合理结合来实现威慑目标。
三是在侵犯商业秘密案件中存在隐匿问题，一个侵犯商业秘密者自然会设法隐匿自己的所作所为，而其隐匿往往是成功的，因为查获的概率（P）小于1。那么足以制止侵权人进行侵权的损害赔偿金应为：D=L/P，其中D为最佳处罚额，L是侵权人在被查获案件中造成的损害。只有这样计算损害赔偿金，潜在侵权行为人的预期刑罚成本（PD）才等同于其行为的损害（L），方能威慑犯罪。但这种处罚在多数情况下会高于侵权行为人的支付能力。为解决隐匿问题，立法者所应采取的对策，第一是以非货币形式加以负效用，将徒刑与罚金结合使用；第二是通过维持犯罪侦查的警力而降低隐匿的几率；第三是在犯罪发生之前对其实施预防，它既要求维持足够的警力又要求对犯罪预备行为实施处罚。
三、侵犯商业秘密罪应规定为行为犯
行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，为犯罪既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，则认定为犯罪未遂。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。
我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，实施侵犯商业秘密的行为只有当给权利人造成重大损失时，才构成犯罪。但是对商业秘密进行刑法保护的目的是制止侵犯商业秘密行为，以维护公正的市场秩序，这是通过提高潜在犯罪人的预期成本，增强法律威慑力来预防犯罪的。在我国刑法规定的“重大损失”、“造成严重后果”不明确的情况下，潜在侵害人对自己的侵犯商业秘密行为的后果进行预期，如果他认为达不到重大损失的地步，而且查获其侵犯商业秘密的概率又小于1时，他会毫不犹豫地采取侵犯商业秘密的行为，因为预期成本远远小于预期利益。另一方面，对于已通过不正当手段获取到商业秘密的侵害人，因为并未造成重大损失而不能对其提起刑事诉讼，而在民事诉讼中的损害赔偿尚不足以威慑侵害人的情况下，侵害人会采取继续侵犯商业秘密的行为，以使自己利润最大化。如果确定为结果犯，则必须等到侵犯商业秘密行为结束并造成重大损失后才能保护，无法在结束前进行刑事救济，这些都不利于保护商业秘密。对商业秘密的保护应将重点放在预先防止上，将侵犯商业秘密罪规定为行为犯，可以加大潜在犯罪人的预期成本。
将侵犯商业秘密罪认定为行为犯，那么达到何种程度为既遂，对此，笔者认为应当依具体行为而定：(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的，应当以行为实施终了为既遂；(2)披露、使用或允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密的，从行为开始实施即应认定为既遂。
侵犯商业秘密未遂的情况下，它并未造成对商业秘密持有人的实际伤害，显然商业秘密持有人没有理由对侵害人提起侵权诉讼。一般而言，“任何只存在伤害的可能性而没造成实际性损害的行为都不构成自诉理由”{1}P704，侵权行为成立的要件之一就是必须有损害后果发生，侵权行为给权利人造成了可计算的损害。可是企图侵犯商业秘密而作案未遂者应受到惩罚。只有对犯罪未遂者作出处罚才会增加侵犯商业秘密的预期成本，而且这样也不会使对侵犯商业秘密罪的刑罚变得更严厉。{2}P304因为他不能肯定他的犯罪企图会成功，而一旦失败，他不仅得不到来自成功获得、使用商业秘密的收益，还将遭受附加惩罚成本。
四、应将侵犯商业秘密罪规定为一类罪名
我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质及社会危害性不同的行为，各种主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看，以盗窃方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，危害性程度显然不一样；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露和使用，社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。
这种通过始终如一的严厉刑罚来惩罚所有侵犯商业秘密犯罪的立法，消除了边际威慑力—使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。{1}P396即如果轻罪所受到的惩罚与重罪所受到的惩罚是一样的，那么罪犯就会趋向于犯重罪，以便在预期成本相同的情况下获取较大收益。
假设下图的横轴代表犯罪严重程度，纵轴代表刑罚严厉程度，其中的预期刑罚曲线表示任何一种刑罚的适用给犯罪人带来的预期损失，受益曲线（补偿线）表示犯罪人从犯罪中可获得的预期收益，包括金钱和快乐。只要受益曲线高于预期刑罚曲线，理性的犯罪分子就会着手作案，而且会选择预期利润（两条曲线的纵向距离）最大化的罪行，如图中X点。所以，刑事立法必须划分各类罪行的等级以确定各种相应的惩罚措施。对于保护商业秘密的刑事立法而言，也不能以同样的刑罚惩罚不同性质、社会危害性不同的侵犯商业秘密行为，因此，应当将侵犯商业秘密罪规定为一个类罪名。在此类罪名之下，根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。例如，可以设立以不正当手段获取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪（侵占可以界定为以欺诈、虚构或其他不合法手段对他人商业秘密进行使用、变卖等行为）等罪名。
就行为主体而言，具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人员承担更大更重的信赖义务，他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人利益外，还对社会的信任原则危害颇大，所以这类主体所为的侵犯行为比其他人更具可罚性，应当规定从重处罚。
就犯罪后果而言，可以就一般侵犯商业秘密行为、给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为、造成特别严重后果的侵犯商业秘密行为等分三个法定刑幅度处罚。对于“重大损失”、“特别严重后果”应根据具体案件具体分析，并不能单单依具体损失数额来确定，因为这里的“重大损失”、“特别严重后果”是相对于商业秘密权利人而言的。有时，造成损失的绝对额可能不大，但相对于商业秘密权利人而言，商业秘密的丧失可能导致其竞争优势丧失，发生经营困难，这就可能是“重大损失”；有时，表面上损失额很大，但对于商业秘密相对人而言，并不构成重大损失。因此，对于犯罪后果的确定，应综合各方面因素判断，具体案件具体分析，判断权利人商业秘密的被侵犯对其经营所造成的影响。
五、侵犯商业秘密罪应确定为告诉才处理的案件
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中规定，侵犯商业秘密案为人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。这表明侵犯商业秘密案件首选是由公诉机关提起公诉，若未提起公诉，而被害人在证据证明其商业秘密受侵犯时也可以向人民法院提起自诉。本文认为，对于侵犯商业秘密案，应当首选为由当事人告诉才处理的案件；只有在特别公共利益受到损害时，即严重危害社会秩序和国家利益时，公诉机关才可以直接追诉。
首先，刑事诉讼是由公安机关、检察机关等司法机关来承担诉讼成本，即将制止侵犯商业秘密行为的成本转由纳税人承担，受害人并不承担调查等诉讼成本。而司法机关对犯罪嫌疑人的无休止调查，可能会降低犯罪嫌疑人的竞争力，从而使受害人获益，那么在这种只获益而不承担成本的情况下，“受害人”就有可能滥用刑事救济—向公安机关举报而造成社会资源的浪费。
但是，如果将侵犯商业秘密罪确定为告诉才处理的案件，就可以解决这个问题。商业秘密持有人会比较预期诉讼成本与预期收益来确定是否提起刑事诉讼。刑法的制裁不同于民法的赔偿。民法的赔偿意在由侵害人承担受害人的全部损失，而刑事处罚虽然使施害人得到了应有的惩罚，但受害人并不能从中直接获益。侵犯商业秘密罪案件中，受害人可以从犯罪人受到刑事制裁中间接获益—罚款使犯罪人的竞争力下降，徒刑可能导致犯罪人丧失竞争力。但如果由受害人提起刑事诉讼也将面临着比民事诉讼更高的诉讼成本，因为刑事案件中的起诉人（本罪为自诉人）比民事诉讼中的原告负有更重的举证责任。在民事诉讼中，原告提出占有优势的证据来论证自己的主张即可，还可适用举证责任倒置和推定原则，而刑事诉讼要求犯罪事实清楚，证据确凿、充分，能够排除合理怀疑，要达到这样的证明标准必然要求付出更大成本。如果受害人能从刑事诉讼中获益，他就会提起刑事诉讼。由于受害者对不成功起诉的成本可能会更加关注，这可能使他比检察机关更谨慎地甄别无辜者，因为用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。{1}P782另一方面，由于受害人与案件结果息息相关，而检察机关却与案件毫无关联，由受害人付出成本调查案件、进行刑事诉讼会更有效率。
其次，商业秘密虽然具有一些公共产品的性质，但它仍然是私人产品，由其持有者选择合适的方式进行保护将更有效率。有时，商业秘密持有人会因为各种原因不愿对商业秘密侵害者提起刑事诉讼。例如，认为对本企业雇员提起刑事诉讼可能影响在职雇员的情绪，不利于公司的发展；认为刑事诉讼可能导致商业秘密的进一步扩大；对侵犯商业秘密行为起诉，须协助司法部门进行取证工作，会耗费大量人力、物力、财力等。{3}这些情况下，司法机关若强行对侵害人提出追诉，意义不大，反而给受害人造成种种不便，甚至带来更大损失。
因此，将侵犯商业秘密罪的案件确定为告诉才处理的案件更为合适。但这并不表示司法机关完全丧失了追诉权，当涉及严重危害社会秩序和国家利益的情况时，应当由司法机关提起公诉，以便快速有效地遏制犯罪。
【注释】
{1}[美]罗伯特·考特，托罗斯·尤伦．法和经济学[M]．上海：上海三联书店，1991。
{2}[美]理查德·A波斯纳．法律的经济分析[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997。{3}周密．美国经济犯罪和经济刑法研究[M]．北京：北京大学出版社，1993：331-332。