一、问题提出
        小王(男)和小马（女）结婚，为了防止以后小王出轨，双方签订了一份协议，其主要内容是：任何一方不得发生婚外性行为，否则，违约方须向对方赔偿精神损失费100万元。几年后，小马发现小王与他人发生不正当男女关系，并掌握了其出轨的相应证据。不久，小马提起离婚，主张平分夫妻共同财产的同时，还要求小王按协议赔偿精神损失费100万元。双方签订的“忠诚协议”是否有效，实践中有不同观点。
二、忠诚协议概念 
        像上述案件中，双方签订的协议，就是我们通常所称的“忠诚协议”。所谓忠诚协议，是指夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。实践中，通常还可以“承诺书”“保证书”等形式存在。
三、忠诚协议效力评述
1、第一种观点，认为有效 
        既然是协议，就应当遵循契约自由的原则，允许夫妻双方对自己财产的处分。如果协议系双方真实意思表示，且不存在合同法规定的合同无效、可撤销可变更等情形，就应当认定有效。并且，这种协议有利于家庭稳定、社会和谐，与婚姻法倡导的价值理念相吻合，具有积极的社会意义，应当依法认定有效。 
        比如：《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》（2014年5月21日发布）第37条规定，一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。深圳中院认为，忠诚协议与婚姻法上夫妻忠实义务的意旨并不冲突，亦不违反民法意思自治原则，具有违约金性质，应受法律保护，但若有可撤销或可变更情形时，应当允许行使撤销权。另外就是，如果赔偿数额过高，法院可以酌情调整。
2、第二种观点，认为无效 
        首先，《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实”，这是一种道德义务，而不是法律义务，对此理论界基本上已经达成共识。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，故忠诚协议不产生法律效力。 
        其次，忠诚协议损害公民的基本人身自由，违反宪法“公民的人身自由不受侵犯”的规定。 
        最后，《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。也就是说，忠诚协议涉及人身关系，不适用合同法，不能以合同法关于合同效力的规定确认其效力。并且，婚姻法第46条规定，如果配偶与他人同居的，无过错方可以主张物质损害赔偿和精神损害赔偿。这里“与他人同居的”规定，现在认定有扩大，如果发现一方有婚外情、出轨等情形导致夫妻感情破裂的，一般就会支持损害赔偿。既然已有法律规定，对忠实义务的违背进行处罚，也就不需要将双方签订的忠诚协议作为处理依据。故而，应当认定无效。 
        比如，江苏高院民一庭《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（2019年7月印发）第25条，夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，离婚时能否作为裁判的依据？答：夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，不属于夫妻财产约定。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割财产的，不予支持。但在分割财产时，应当综合考虑当事人过错情况等对无过错的夫妻一方酌情予以照顾，以平衡双方利益。
3、其他实践做法：不予受理，或裁定驳回起诉 
        《婚姻法解释一》第3条规定，当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这里明确规定，如果当事人仅以忠诚协议提起诉讼要求一方承担违约责任，或者要求认定忠诚协议效力，但未一并提起离婚诉讼，法院可以不予受理。如果已经受理，可以裁定驳回起诉。
四、附相关案例
1、案例一：支持全部 
        贡某某与杨某某于1996年1月登记结婚。2009年9月22日，贡某某在杨某某书写的《保证书》上签名，《保证书》上载明：如贡某某有男女私情或不正当男女关系，则放弃夫妻财产分割权。后贡某某在与杨某某婚姻存续期间，与黄某某存在婚外情及婚外性行为，并于2014年6月生育一男孩。2013年3月，2014年5月，杨某某两次起诉离婚，但因未缴纳涉及财产分割的诉讼费用、5套房产因其他经济纠纷被法院查封等原因，法院未予处理。之后，登记在贡某某名下的一处房产被解除查封，杨某某立即再次起诉，要求按保证书内容将该房产判给杨某某。 
        法院审理后认为：一方面，《保证书》以惩罚性财产分割方式强化夫妻间履行忠实于配偶的义务，并不涉及婚姻家庭以外他人合法权益和社会公共利益，不违反公序良俗及法律禁止性规定，亦未限制贡某某的婚姻自由，符合婚姻法的原则和精神。另一方面，《保证书》约定内容作为附条件的夫妻婚内财产分割协议，具有民事合同性质，具有可执行性，在条件成就时对双方均应具有约束力，在夫妻财产分割纠纷中应予适用，应受法律保护。贡某某在与杨某某婚姻关系存续期间与黄某某存在婚外情及婚外性行为，故贡某某违反了《保证书》中所作承诺，应按《保证书》中的约定，其夫妻共同财产全部归杨某某所有。法院最终判决该房产归杨某某所有。 
        ——江阴市人民法院（2016）苏0281民初813号民事判决书
2、案例二：支持一半 
        1999年4月，双方经人介绍相识，同年8月办理结婚登记。2001年1月1日，双方签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。2004年秋，双方因家务琐事生气，男方离家出外租房居住，开始分居。分居期间，女方发现男方与一女子有婚外情，并有照片和录音资料等证据可以证实。 
        2005年3月，男方起诉离婚，法院判决不准离婚。2007年，男方再次提起离婚诉讼，女方提出反诉，其中有一项诉求就是依约支付违反忠诚协议的违约金（即双方约定的精神损失费）15万。一审法院后来支持3万元。女方不服，提起上诉，后该案发回重审。重审时，女方变更诉求，将违反忠诚协议的违约金（即双方约定的精神损失费）改回成30万。 
        河南省新郑市人民法院经重审认为，忠诚协议系双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间男方与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使女方遭受精神伤害，男方违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方女方予以赔偿。结合本案的实际情况以及男方收人状况和本地的生活水平，精神损失酌情认定15万元。最后法院判决男方赔偿女方精神损失15万元。 
        ——（2007）新民初字第627号；（2008）郑民二终字第60号；（2008）新民初字第1600号民事判决书
3、案例三：支持极少部分 
        2014年9月9日，双方登记结婚。2015年9月16日，双方协议离婚，此后又再次办理结婚登记。段某于2015年12月9日向李某出具协议一份，协议载明：“协议本人段某向李某保证李某名下所有债务由段某承担，不能找理由推脱，不得因任何理由拖欠李某名下所有债务并且如李某发现段某有不忠行为，或出轨的举动，本人段某净身出户，所有财产归李某所有，并且赔偿李某三十万元整，此协议由签定当日有效并生效。保证人：段某日期2015年12月9日。”李某于2016年8月29日向清镇市人民法院起诉离婚，一审法院判决离婚，二审维持。法院查明事实有，在李某诉讼离婚期间，2016年10月某日，段某与其他女性在酒店开房过夜，存在有违夫妻间相互忠实的行为。随后，李某以上述两份判决书均认定段某在婚姻关系存续期间有出轨的行为诉请赔偿30万元。 
        一审法院认为，李某与段某原系夫妻关系，本应互相忠实，相互尊重，段某在与李某夫妻关系存续期间，与其他女性在酒店开房过夜，虽是在双方感情已出现裂痕李某诉讼离婚期间，也违背了夫妻间相互忠实的义务，确给李某造成一定的精神损害，应给付李某一定的精神损害赔偿金，李某主张的赔偿金30万元过高，结合双方感情状况以及当地平均生活水平，酌情支持20000元。对段某辩称的出具协议并非其真实意思表示，系受到李某逼迫书写以及按手印，对此段某未提供相应证据予以佐证，对其辩称意见，不予采信。后李某不服，提起上诉，二审维持原判。 
        ——(2018)黔01民终5882号民事判决书
4、案例四：不支持，但考虑损害赔偿 
        1994年初，原、被告经人介绍相识并结婚。2009年7月9日，原告向被告出具保证书一份，主要内容为：从今天开始断绝和她人一切男女关系，并不再出轨，如再出轨，放弃一切夫妻共同财产。后因原告经常打骂被告，被告多次离家出走。2013年1月18日，原告再次向被告出具保证书一份，主要内容为：永远不再和被告作气，不再打被告。同年2月23日，原告又向被告出具保证书一份，主要内容为：为了家庭和睦，从今天起开始不再打骂妻子，家事店事做到和老婆协商一致，好好过日子，教育子女，如本人不履行，通过法律解决有关事项。2013年4月3日，被告独自一人离家外出。后经被告父母劝说，被告从外地归家。同年7月2日，被告再次离家外出，后经家人劝说，被告从外地归家。2014年12月13日，被告第三次离家在外。现原告起诉至法院，要求与被告离婚，依法分割夫妻共同财产。被告同意离婚，但因原告曾向被告保证如再嫖娼、家暴，则放弃夫妻共同财产，所以被告要求夫妻共同财产归被告所有。 
        本院认为该协议并非真正意义上的原、被告达成的离婚分割财产协议而是一种忠诚协议，并不属于合同法意义上的约定，不应作为确定双方具体民事权利义务的依据，也不能作为夫妻财产分割的依据，故对被告基于此主张夫妻共同财产归被告个人所有，本院依法不予采纳。纵观本案，从原、被告的婚姻感情开始到最终结束，原告是存在重大过错的，严重伤害了被告的身心健康，被告为了持家做出了较大贡献，综合考量原、被告在婚姻关系中的行为，兼顾妇女利益，被告理应多得上述财产份额，本院酌定由原告享有上述夫妻共同财产中的40%，被告享有60%。 
        ——江苏省扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初字第00195号民事判决书
5、案例五：支持全部 
        双方于2005年经人介绍谈婚。2006年5月，双方登记结婚。2014年8月，双方开始分居至今。2014年9月20日，双方签订《夫妻忠诚协议书》，其主要内容为：双方不得发生任何婚外性行为，如一方有违反忠诚义务行为造成离婚的，自愿放弃夫妻共同房产的所有权。协议签订后，被告未与原告同居生活，继续与案外异性同居生活。2016年3月，原告起诉离婚，并要求共同财产（房产）归其所有。 
        法院审理后认为，原、被告签订的《夫妻忠诚协议书》系双方自愿签订，是双方的真实意思表示，其中，关于“一方有违反忠诚义务的行为造成离婚的，自愿放弃夫妻共同财产的所有权”的部分，不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力。原告提供的证据足以证明被告违反忠诚义务，并导致夫妻感情破裂，依照双方的约定，房屋应归原告所有。 
        ——重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初3035号民事判决书