浅析工程造价鉴定相关实务问题
作者︱王景林律师
一、工程造价鉴定概念
        工程造价鉴定，是指鉴定机构接受人民法院或者仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。
二、工程造价鉴定启动程序
1、依当事人申请 
        根据“谁主张、谁举证”的规则，当事人对自己提出的主张，应当提供相应证据加以证明。实践中，一般由承包人申请工程造价鉴定。承包人主张支付工程款时，由于种种原因，双方未对工程款进行结算，且双方争议较大，此时可以就此专业性问题向人民法院申请鉴定。法院经初步审查，认为鉴定事项与待证事实有关联，或者认为对证明待证事实有意义，法院应当准许。实践中，也有发包人提出申请，或者发包人、承包人共同提出申请的情形。按规定，由申请人预付鉴定费，如果双方共同提出申请，可以分摊预付鉴定费。
2、法院依职权委托 
        根据《民事诉讼法》第64条第2款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》（2020.5.1实施）第30条第2款规定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。按此规定，法院可以依职权启动鉴定程序，但一般仅限于可能损害国家利益、社会公共利益的情形。实践中，法院一般不会依职权启动鉴定程序。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第14条第1款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。据此，遇到需要工程造价鉴定时，如果当事人均不主动提出鉴定申请，法院可以对其释明，如果经释明仍不申请鉴定，或者申请后不预付鉴定费用或拒绝提供相关材料，致使鉴定不成，最终承担举证不能即败诉的结果。
三、工程造价鉴定申请期限 
        《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条规定，　当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。这里使用的是“可以”，不再是“应当”，其所表达的意思是，可以在举证期限届满前提出，也可以在举证期满后提出，并未加以严格限制。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第14条第2款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。按此规定，如果一审未提起鉴定申请或鉴定不成，二审还可以申请鉴定。二审法院如果认为基本事实不清，可以发回重审，或者查清事实后改判。二审法院通常的做法是发回重审，一般不愿意查清事实后改判，因为此工作量比发回重审的工作量小，并且还可以保障当事人的上诉权。 
        综上，建议当事人在举证期限内提出鉴定申请。若没有及时提出申请，在法院作出释明后，应当在法院指定期限内提出鉴定申请，以便法院查明基本事实。
四、关于单方自行委托鉴定 
        实践中，有时争议一方会自行委托鉴定单位作出鉴定意见。对此鉴定意见，法院不宜仅以单方委托鉴定为由而不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第41条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。单方自行委托作出的鉴定意见，另一方无证据或理由足以推翻，且不申请重新鉴定的，法院可以作为工程造价的认定依据。 
        其他地方法院的司法文件中，亦有类似规定。 比如：《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第7条，一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，但该咨询意见经质证，另一方当事人未提出异议，或者提出的异议明显不能成立的，人民法院对该咨询意见可以予以采信。
五、关于双方共同委托鉴定 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。如果双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见，且双方事前明确约定受咨询意见约束的，法院可以直接予以采信，否则，应当允许一方当事人申请鉴定。 
        根据《民事诉讼法》第76条第1款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。也就是说，如果双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，法院可以允许。假如诉前双方共同委托的鉴定机构，系具备相应资格的鉴定人，一方当事人没有证据或者理由足以反驳鉴定结论，即使双方当事人没有明确表示受该鉴定意见约束，笔者认为，法院可以采信，不必另行鉴定。
其他地方法院的司法文件中，亦有相关规定，现列举如下： 
        《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第8条规定，双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见，经质证后，人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的，应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的，人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通，损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形，该咨询意见确不应被采信的，人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定，人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的，可根据具体情况予以补正。难以补正的，应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。 
        《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第23条，当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。 
        《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第33条，当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 
        《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条，当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 
        《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第27条第2款第3项，当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：(3)当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的。
六、法院不同意申请鉴定的情形
1、当事人约定，收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可的。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。如果当事人明确约定，逾期答复视为认可竣工结算文件的，此种情形下，不应同意鉴定。 
        如果没有约定逾期答复视为认可，只是约定须在一定期限内答复，或者未作明确约定，不得主张以结算文件进行结算，应当允许申请鉴定。比如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第14条，建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
2、当事人约定固定总价，工程范围并未发生变化的。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人已经约定按固定总价结算，且工程范围没有变化，应当按双方约定的总价结算，不应同意鉴定。但如果当事人对工程量无法达成一致，可以对工程量进行鉴定。或者工程范围发生变化，比如未完工或超范围施工的，可以对变化工程进行鉴定。
3、当事人对全部事实没有争议的。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定，　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。如果当事人对全部事实没有争议，双方可以通过协商或直接计算工程价款，无需申请鉴定。但如果部分案件事实有争议，可以仅就争议部分进行鉴定。
4、当事人已经达成结算协议的。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。如果当事人已自行达成结算协议，且该协议系双方真实意思表示，没有无效或可撤销等情形，应当按照结算协议确定工程价款，不应同意申请鉴定。
5、当事人明确约定接受共同委托第三方出具咨询（鉴定）意见的。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。如果当事人共同委托第三方出具咨询意见，且明确表示受该咨询意见约定的，不应再申请鉴定。这里将当事人明确表示接受作为限定条件，可能会引起不少人非议。前文已列举各地方法院司法文件的相关规定，不再赘述。
其他地方性司法文件中，亦有相关不同意鉴定情形的规定，列举如下： 
        《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）23．当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。24．发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可，或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予准许。 
        《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）第27条第2款，当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：(1)双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；(2)合同约定按固定总价结算的合同内部分；(3)当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；(4)发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；(5)人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。第30条，对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许，双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。 
        《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 
        《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 
        《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日通过）11、建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。