律师随笔
对婚姻如此不忠，难道还不能主张赔偿？——兼谈《民法典各分编（草案）》
作者：刘昱 律师 时间：2019年03月06日
在以往的个案咨询和办理中，虽不能准确统计“出轨”“外遇“不忠于婚姻”的概率，但这些行为一度成为破坏婚姻家庭和谐，影响夫妻感情的诱因，成为来访者口中的高频词汇。
根据接触，上述行为往往有不同的表现方式。有一些可能才处于暧昧状态，有一些可能已经发生实质关系，还有一些可能已经是孕育了小孩，情感稳定。而具体的情况在每一个咨询中又表现的不相同，比较常见的是与异性发生性关系，并且这种状况还持续一段时间，而配偶一方往往是没有实质证据的，这里所称的证据是婚姻法所规定的满足“重婚”或者“有配偶者与他人同居”的证据。
是不是觉得要崩溃？很绝望？经常会听到的是：都已经和别人生了孩子了，和第三者保持不正当关系这么久了，还说没有过错？还不能主张损害赔偿？
根据一贯的接触，很多咨询者都带着较大的期待，这种期待是基于咨询者认为所面对的这个人不足以相信，不想继续生活下去后，希望在金钱上能够给对方“惩罚”，哪怕是安慰自己也好。但结合实践案例的大数据分析，真正意义上能够在判决书中将一方不忠于婚姻的行为认定为是“过错”，符合“重婚”或“有配偶者与他人同居”情形的少之又少。一方面在于法律本身对过错行为的狭窄规定，现行法律下上述两种情形是可以主张损害赔偿的过错行为之一；另一方面在于证据要求高，举证之艰难，单独的三两张亲密照片并不足以说服，要想一招制敌，通俗地说会让一方提供“现场证据”。根据生活常理就能理解这样的证据是有多大的难度，此外还得注意证据的合法性，有些偷拍偷录的行为很可能让自己陷入侵犯他人隐私的不利后果中。
有些时候即便解决了证据的问题，又会出现一些尴尬而两难的情形。咨询者提供了一些配偶与异性聊天的截图，一些共同出游的照片等，但仍然可能无法实现自己要求赔偿的请求。这个就回归到了“狭窄”的法律规定，虽然不乏有当事人按照婚姻法关于忠诚义务的规定，来主张侵犯了自己的配偶权，从而要求损害赔偿，将婚姻法和侵权责任法相结合，这种理论我自己是认可的，在规则过于明确狭窄的情况下，明显原则能够进行充分说明时，为了约束这种“不道德行为”，在法律上进行不利评价，个人认为应该是合乎法的价值的。
《民法典各分编（草案）》于2018年8月27日提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，婚姻家庭编中关于离婚损害赔偿制度有了进一步完善：为更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防、制裁作用，促进婚姻关系的稳定，草案增加了离婚损害赔偿的兜底条款，将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围。这样的规定乍一看给人“鸡肋”的感觉，一方面，从法律规定本身来说，确确实实增加了兜底条款，不仅仅只局限于四种情形，对于其他的情况在满足一定条件下仍然可以主张损害赔偿。而另一方面，回归到大家普遍关心的问题，什么是“严重损害的情形”，一旦涉及证据、程度，似乎就慌了，但抱歉的是法律没法把“感情”上的事情框死，更加无法量化，严重与否可能还得结合实际情况来举证说明，在立法进步的同时去否定似乎没那么妥当。至少，在我看来，一些与婚外异性已经孕育小孩的情况，应当符合这一严重情形。
其实，作为一线家事律师，更为关心的是该规定背后涉及损害赔偿本身这一问题，是否还是仍然适用现有的精神损害抚慰金的标准？目前实践中，基本是按照这一原则操作，一般判定的金额为几千至几万不等，极少数情况会高于这一水准。通用的缘由是什么？唯一想到的就是都属于“精神范畴”，往往跟精神相关的，更多的都是一种象征意义，以区别于物质。但是这样处理是否合适呢？姑且不论精神无价这一软弱的说辞，为了实现在精神上的慰藉、惩罚，大可不必对此进行数额的限制，毕竟有一些伤害无法修复。
可能在婚家领域在遵循一般财产分割原则之外，想在物质上多争取一点似乎是个很大的障碍，但我相信真正的公平正义，应当是要以打破这种最“稳妥的方式”为开端。毕竟，每个完全民事行为能力人都应当为自己的行为负责任。虽然还只是草案，虽然还有更大的空间值得思考和完善，但透过这微弱的光，可以期待会到来的黎明。
原创： 张晓晓
律师资料
刘昱律师
电话：13907316483
