股权代持是目前公司运营过程中的一种常见投资架构，投资人以这种投资方式的原因也各有不同，有的是为了规避法律、行政法规的限制性要求、有的是因为某些原因不便于公开身份、有的是给员工股份时，公司法规定公司股东不能超过一定人数上限，而公司员工人数过多，通过一个代持的主体，来代表员工持股、有的是为了便于企业运营等原因，但这一方式其中的风险确不容小觑。
       股权代持又称隐名投资、委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义来持有公司股份的一种行为，而这里的实际出资人法律上称为“隐名股东”，而在工商部门登记的股东即称为“显名股东”（或“名义股东”），双方正是通过签订股权代持协议，来确定存在代为持有股权的事实，可见这份协议的重要性。
《公司法解释三》第24条 
       我国《公司法解释三》第24条第一款承认了股权代持协议在双方主体之间的合法性，即只要不存在合同法第52条关于合同无效的法定情形（1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定），双方签订的股权代持协议即为有效，并且在第24条第二款认定“名义股东”所代持的股权应归属于“隐名股东”。


股权代持有风险 
       谈到这里，读者不禁会想，既然法律已经给予实际投资人应有的保护，那么双方签订的股权代持协议应该风险很低，其实不然，根据笔者总结近年来关于股权代持协议的纠纷发现，“隐名股东”与“名义股东”签订股权代持协议之后，双方存在如下风险： 
       1、股权代持协议无效的风险，即协议存在合同法第52条规定的合同无效情形，现实中常见情形如：（一）国家工作人员以股权代持形式经商；（二）外商为规避外商准入政策，而实施的股权代持或以股权代持形式实施的变相贿赂。 
       2、“隐名股东”股东身份确认的风险，虽然法律承认了“隐名股东”享有公司股权，但其并不当然享有股东资格，《公司法解释三》规定 “隐名股东”要想恢复股东资格不仅需要其他股东过半数同意，而且还需要其他股东放弃行使优先购买权。 
       3、“名义股东”恶意侵害“隐名股东”权益的风险，“名义股东”违反协议约定侵害“隐名股东”利益，这是协议最常见的风险，其表现为：（一）“名义股东”不按照协议约定转交投资收益；（二）“名义股东”擅自行使或滥用股东权利；（三）“名义股东”擅自处分股权，这一点《公司法解释三》第25条做出了明确规定，该条遵循外观主义原则及公示公信原则，即“名义股东”未经“隐名股东”同意擅自将股权进行处分的，如果交易相对方为善意的，符合物权法的善意取得原则，则“名义股东”的处分行为有效。 
       4、“名义股东”被要求履行出资义务的风险，双方所签订的股权代持协议不能对抗善意第三人，故“名义股东”对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内需承担补充赔偿责任，而“名义股东”以其为非实际出资人进行抗辩，不会得到人民法院的支持。 
       5、目标公司在资本市场融资面临障碍的风险，若拟融资公司存在股权代持的情况，其会成为在资本市场融资的实质障碍，无论是在高门槛的主板和创业板，还是在门槛较低的新三板，都禁止公司存在股权代持的情况。例如，在《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”可见，企业股权的清晰稳定是企业上市的标准，故拟上市企业是不允许存在股权代持的情形，实践中更是需要对股权代持进行清理。《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》中也规定拟申请挂牌的企业需要满足标准之一就是股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。而股权明晰，就是要求公司的股权结构清晰，公司股东和实际控制人、关联股东等的股份不存在权属争议或潜在纠纷。


如何规避风险使利益最大化？ 
       想必此时读者对股权代持协议的风险已经大体了解，那么我们应该如何规避风险以获取利益最大化，笔者建议应该从事前预防和事后补救两个方面来着手。
事前预防 
       首先，实际出资人应该对所投资的目标公司做充分的尽职调查，不能只听取其他人的一面之词； 
       其次，“隐名股东”与“名义股东”应签订内容完备的股权代持协议，其中应重点关注以下几点：1、约定严格的违约责任；2、对股权代持协议进行公证；3、若实际投资人以短期投资为目的，则要注意退出条款的约定，若以参与公司经营管理为目的，应设定可操作的违约条款，并对“名义股东”之后的义务作出详细约定； 
       再次，将代持股权与“名义股东”的财产相隔离，如将代持股权再质押给“隐名股东”、在协议中约定代持股份不属于“名义股东”个人财产； 
       最后，保留和收集股权代持的证据，“隐名股东”应当注意保留和收集能够证明股权代持关系的证据材料，如缴纳出资款项的支付凭据、获取投资收益的凭证、公司收到“隐名股东”所缴出资的凭证等。
事后补救
对于事后补救，笔者认为“隐名股东”最好将诉讼作为与“名义股东”谈判的筹码，通过协商解决，而若不能协商解决，还是需要分为两种情况： 
       1、若“隐名股东”中短期投资为目的签订的协议，那在之前的协议中理应约定退出条款或“名义股东”有条件受让股权的条款，若协议中未有相关规定，则笔者建议应主张解除协议，来要求“名义股东”返还投资额并给予赔偿； 
       2、若“名义股东”期望参与公司的经营管理，则应充分评估其与“隐名股东”维持代持关系的可能性，若可以维持则签订更为严格的代持协议，而若已不能维持，则需要尽快将自己的隐名身份予以显名或要求损失赔偿。


相关法律规定
1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 
       第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 
       前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 
       实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 
       第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 
       名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 
       第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 
       名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。


2、中华人民共和国合同法
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。


3、中华人民共和国物权法
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。


4、首次公开发行股票并上市管理办法
第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。


5、全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)
2.1　股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：
（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；