律师随笔
YES or No？律师回答：关于涉外纠纷中的法律问题
作者：周哲 律师 时间：2020年03月12日
Q1：非涉外合同的当事人，是否可以选择约定适用外国法律解决争议？
A：NO. 非涉外合同的当事人，不可选择约定适用外国法律解决争议。
“涉外合同”是指合同具有涉外因素，具体如下：
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（3）标的物在中华人民共和国领域外；
（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（5）其他情形。
中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利，而对于不涉外民事关系中，当事人没有选择法律的权利，只能适用中华人民共和国法律。
而《涉外民事关系法律适用法》第三条属于“宣示性”条款，其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不应予以支持。
Q2：非涉外合同当事人，是否可选择由外国法院管辖？
A：NO. 如合同无涉外因素，中国法律不允许当事人选择由外国法院管辖。
所谓合同具有涉外因素，指含有如下情形：
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（3）标的物在中华人民共和国领域外；
（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（5）其他情形。
同时外国法院的选择也不同于外国法律的选择，外国法律的选择是合同一旦有涉外因素，可以约定选择任何国家的法律，但是关于法院的选择，只可以书面协议选择如下与争议有实际联系地点的外国法院管辖，具体为：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地。
Q3：非涉外合同的当事人，可否选择约定由外国仲裁机构仲裁？
A：NO. 如合同无涉外因素，非涉外合同的当事人，不能选择约定由外国仲裁机构仲裁。
在一国领域内发生民商事纠纷如何解决，关系到这个国家的司法主权，当事人只能在法律允许的范围内作出约定。如一份合同的双方当事人均是中国公民或中国法人，且合同在中国境内签订、执行，那么这份合同无涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同。
虽然法律并没有明文规定禁止当事人在此类合同中约定由外国仲裁机构仲裁，但在司法实践中，国内法院一直对这类约定持否定态度。
北京市第二中级人民法院于2014年1月20日作出的（2013）二中民特自第10670号民事裁定书认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条及《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款规定，我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交给境外的仲裁机构管辖，此类仲裁条款应当认定为无效。且根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条、第五条第一款（甲）项，即使拿到了仲裁裁决，国内法院也不应承认和执行该仲裁。
最高人民法院也早在2012年8月31日做出的（2012）民四他字第2号《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中对这一问题作出了非常明确的回答，“由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”
因此，非涉外合同当事人即使约定了由外国机构仲裁，法院也会判决该类条款无效，即使拿到了仲裁裁决，国内法院也不会承认这份仲裁裁决的法律效力，更不会执行裁决内容。
Q4：涉外合同的当事人可否选择与涉外民事关系无“实际联系”地的仲裁机构仲裁？
A：YES. 涉外合同的当事人可以选择与涉外民事关系无“实际联系”地的仲裁机构仲裁。
与约定外国管辖法院一定要选择与争议有实际联系地的法院管辖不同，在国际仲裁中，各国实践几乎都允许当事人在不背离其不能排除的强行法的情况下，自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法，我国也不例外。国内立法并没有明文限制当事人应当选择的仲裁机构。
在我国，根据《民事诉讼法》第二百六十九条的规定，“外国仲裁裁决可以在中国直接申请承认和执行，当事人可以直接向被执行人财产所在地或法定住所地的中级人民法院申请承认和执行外国仲裁机构作出的裁决，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或协议办理；在没有可适用的国际条约或协议的情况下，人民法院也可根据互惠原则决定是否予以承认和执行。”
在中国缔结或加入的有关外国仲裁裁决的承认和执行的国际条约中，《纽约公约》是最为重要的一部，世界上绝大多数的国家均加入了这一条约，因此，在中国境内承认和执行外国仲裁裁决时，除依照《民事诉讼法》第二百六十九条外，还需依照《纽约公约》的规定进行。
在司法实践中，当事人申请承认和执行涉外合同的外国仲裁裁决，如仲裁机构所在地属于《纽约公约》的缔约国，涉案裁决是否存在不予承认和执行的情形的问题，国内法院将根据《纽约公约》第五条的规定进行审查。
如在有达(上海)国际货运有限公司与上海中翊国际货物运输代理有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案【（2017）沪72协外认1号】中，双方当事人均为在中国境内设立的企业，所订立的是航次租船合同，约定如有纠纷将适用英国法，并在英国伦敦仲裁。因《纽约公约》第五条第一款规定的仲裁裁决无效情形中，没有禁止当事人选择与合同无实际联系地的仲裁机构，上海海事法院在该案中便未对双方选择的仲裁机构所在地是否与合同有实际联系作出审查。对于当事人获得的英国伦敦海事仲裁员协会的裁决，法院根据《纽约公约》第五条，确定了该争议可以通过仲裁解决，并且执行该裁决不会违反我国公共政策，便裁定承认该裁决的法律效力。
因此，涉外合同当事人可依照双方对仲裁机构的熟悉程度、仲裁便利等等原则，根据自己的需求，在订立合同时任意选择合适的仲裁机构进行仲裁，无需受到仲裁地是否与合同有“实际联系”的限制。
Q5：日本人和中国人在中国境内签合同，可以约定适用美国法律吗？
A：YES.
日本人和中国人在中国境内签合同，因一方合同主体为外国公民，该合同属于涉外合同。
根据《涉外民事关系法律适用法》第三条，我国法律允许涉外合同当事人选择外国法律管辖，但并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别的限制规定。
并且，该法第七条还进一步规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
因此，这份合同如有需要，可放心约定适用全世界任何国家的法律。
Q6：境内注册的外资企业，是否属于“涉外主体”？
A：IT DEPENDS. 境内注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”，但如该企业为在自贸区注册成立的外商独资企业，则可被认为是“涉外主体”。
1、一般情况
注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”。
一家企业是否具有涉外因素，应当最先考虑这家企业的设立地。在我国，根据《公司法》第一百九十一条的规定，外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。所以，无论哪种股权结构的外资企业，只要其依据中国法成立、在中国境内登记设立，即使企业的股东包含外国公司或自然人，这家企业也属于中国法人，不属于“涉外主体”。
安市中级人民法院在威力新能源（吉安）有限公司、上海向胜机电商贸有限公司买卖合同纠（2018）赣08民终1454号民事判决书中认定：虽然威力公司为100%外国公司控股企业，但根据威力公司的营业执照、章程修正案等证据，该公司是依照中华人民共和国法律在中华人民共和国境内成立，依法为中国法人。
2、特殊情况
别注意的是，在我国自贸试验区内设立的外商独资企业之间签署的合同，司法实践是可认定此类主体具有涉外因素，并将合同认定为涉外合同的。
规则的来源依据是上海市第一中级人民法院的（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案件。该案中，西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司于2005年9月通过招标方式签订了“中国上海市浦东新区陆家嘴贸易区B2-5地块黄金置地大厦高(低)压配电系统供应工程”合同文件。合同履行过程中，双方产生争议，黄金置地公司便在新加坡国际仲裁中心提起仲裁,21年11月28日，新加坡国际仲裁中心就该案做出了《最终裁决》，西门子公司遂向上海市第一中级人民法院申请承认与执行该裁决。
市第一中级人民法院认为，“西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。”并进而认定双方签署的合同属于涉外合同，可由外国仲裁机构进行仲裁，双方所获裁决可被承认和执行。
出后，最高人民法院出具了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见第9条内容为：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”国务院2019年8月26日印发6个新设自由贸易试验区总体方案，至此，中国的自贸区有：上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、河北、云南、广西、黑龙江等18个；而法院就这18个自贸区中注册的外商独资企业性质的认定，均将参照这一意见执行，境内注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”，但如该企业为在自贸区注册成立的外商独资企业，则可被认为是“涉外主体”。
A：NO. 非涉外合同的当事人，不可选择约定适用外国法律解决争议。
“涉外合同”是指合同具有涉外因素，具体如下：
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（3）标的物在中华人民共和国领域外；
（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（5）其他情形。
中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利，而对于不涉外民事关系中，当事人没有选择法律的权利，只能适用中华人民共和国法律。
而《涉外民事关系法律适用法》第三条属于“宣示性”条款，其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不应予以支持。
Q2：非涉外合同当事人，是否可选择由外国法院管辖？
A：NO. 如合同无涉外因素，中国法律不允许当事人选择由外国法院管辖。
所谓合同具有涉外因素，指含有如下情形：
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（3）标的物在中华人民共和国领域外；
（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（5）其他情形。
同时外国法院的选择也不同于外国法律的选择，外国法律的选择是合同一旦有涉外因素，可以约定选择任何国家的法律，但是关于法院的选择，只可以书面协议选择如下与争议有实际联系地点的外国法院管辖，具体为：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地。
Q3：非涉外合同的当事人，可否选择约定由外国仲裁机构仲裁？
A：NO. 如合同无涉外因素，非涉外合同的当事人，不能选择约定由外国仲裁机构仲裁。
在一国领域内发生民商事纠纷如何解决，关系到这个国家的司法主权，当事人只能在法律允许的范围内作出约定。如一份合同的双方当事人均是中国公民或中国法人，且合同在中国境内签订、执行，那么这份合同无涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同。
虽然法律并没有明文规定禁止当事人在此类合同中约定由外国仲裁机构仲裁，但在司法实践中，国内法院一直对这类约定持否定态度。
北京市第二中级人民法院于2014年1月20日作出的（2013）二中民特自第10670号民事裁定书认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条及《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款规定，我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交给境外的仲裁机构管辖，此类仲裁条款应当认定为无效。且根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条、第五条第一款（甲）项，即使拿到了仲裁裁决，国内法院也不应承认和执行该仲裁。
最高人民法院也早在2012年8月31日做出的（2012）民四他字第2号《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中对这一问题作出了非常明确的回答，“由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”
因此，非涉外合同当事人即使约定了由外国机构仲裁，法院也会判决该类条款无效，即使拿到了仲裁裁决，国内法院也不会承认这份仲裁裁决的法律效力，更不会执行裁决内容。
Q4：涉外合同的当事人可否选择与涉外民事关系无“实际联系”地的仲裁机构仲裁？
A：YES. 涉外合同的当事人可以选择与涉外民事关系无“实际联系”地的仲裁机构仲裁。
与约定外国管辖法院一定要选择与争议有实际联系地的法院管辖不同，在国际仲裁中，各国实践几乎都允许当事人在不背离其不能排除的强行法的情况下，自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法，我国也不例外。国内立法并没有明文限制当事人应当选择的仲裁机构。
在我国，根据《民事诉讼法》第二百六十九条的规定，“外国仲裁裁决可以在中国直接申请承认和执行，当事人可以直接向被执行人财产所在地或法定住所地的中级人民法院申请承认和执行外国仲裁机构作出的裁决，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或协议办理；在没有可适用的国际条约或协议的情况下，人民法院也可根据互惠原则决定是否予以承认和执行。”
在中国缔结或加入的有关外国仲裁裁决的承认和执行的国际条约中，《纽约公约》是最为重要的一部，世界上绝大多数的国家均加入了这一条约，因此，在中国境内承认和执行外国仲裁裁决时，除依照《民事诉讼法》第二百六十九条外，还需依照《纽约公约》的规定进行。
在司法实践中，当事人申请承认和执行涉外合同的外国仲裁裁决，如仲裁机构所在地属于《纽约公约》的缔约国，涉案裁决是否存在不予承认和执行的情形的问题，国内法院将根据《纽约公约》第五条的规定进行审查。
如在有达(上海)国际货运有限公司与上海中翊国际货物运输代理有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案【（2017）沪72协外认1号】中，双方当事人均为在中国境内设立的企业，所订立的是航次租船合同，约定如有纠纷将适用英国法，并在英国伦敦仲裁。因《纽约公约》第五条第一款规定的仲裁裁决无效情形中，没有禁止当事人选择与合同无实际联系地的仲裁机构，上海海事法院在该案中便未对双方选择的仲裁机构所在地是否与合同有实际联系作出审查。对于当事人获得的英国伦敦海事仲裁员协会的裁决，法院根据《纽约公约》第五条，确定了该争议可以通过仲裁解决，并且执行该裁决不会违反我国公共政策，便裁定承认该裁决的法律效力。
因此，涉外合同当事人可依照双方对仲裁机构的熟悉程度、仲裁便利等等原则，根据自己的需求，在订立合同时任意选择合适的仲裁机构进行仲裁，无需受到仲裁地是否与合同有“实际联系”的限制。
Q5：日本人和中国人在中国境内签合同，可以约定适用美国法律吗？
A：YES.
日本人和中国人在中国境内签合同，因一方合同主体为外国公民，该合同属于涉外合同。
根据《涉外民事关系法律适用法》第三条，我国法律允许涉外合同当事人选择外国法律管辖，但并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别的限制规定。
并且，该法第七条还进一步规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
因此，这份合同如有需要，可放心约定适用全世界任何国家的法律。
Q6：境内注册的外资企业，是否属于“涉外主体”？
A：IT DEPENDS. 境内注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”，但如该企业为在自贸区注册成立的外商独资企业，则可被认为是“涉外主体”。
1、一般情况
注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”。
一家企业是否具有涉外因素，应当最先考虑这家企业的设立地。在我国，根据《公司法》第一百九十一条的规定，外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。所以，无论哪种股权结构的外资企业，只要其依据中国法成立、在中国境内登记设立，即使企业的股东包含外国公司或自然人，这家企业也属于中国法人，不属于“涉外主体”。
安市中级人民法院在威力新能源（吉安）有限公司、上海向胜机电商贸有限公司买卖合同纠（2018）赣08民终1454号民事判决书中认定：虽然威力公司为100%外国公司控股企业，但根据威力公司的营业执照、章程修正案等证据，该公司是依照中华人民共和国法律在中华人民共和国境内成立，依法为中国法人。
2、特殊情况
别注意的是，在我国自贸试验区内设立的外商独资企业之间签署的合同，司法实践是可认定此类主体具有涉外因素，并将合同认定为涉外合同的。
规则的来源依据是上海市第一中级人民法院的（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案件。该案中，西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司于2005年9月通过招标方式签订了“中国上海市浦东新区陆家嘴贸易区B2-5地块黄金置地大厦高(低)压配电系统供应工程”合同文件。合同履行过程中，双方产生争议，黄金置地公司便在新加坡国际仲裁中心提起仲裁,21年11月28日，新加坡国际仲裁中心就该案做出了《最终裁决》，西门子公司遂向上海市第一中级人民法院申请承认与执行该裁决。
市第一中级人民法院认为，“西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。”并进而认定双方签署的合同属于涉外合同，可由外国仲裁机构进行仲裁，双方所获裁决可被承认和执行。
出后，最高人民法院出具了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见第9条内容为：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”国务院2019年8月26日印发6个新设自由贸易试验区总体方案，至此，中国的自贸区有：上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、河北、云南、广西、黑龙江等18个；而法院就这18个自贸区中注册的外商独资企业性质的认定，均将参照这一意见执行，境内注册的外资企业，一般不属于“涉外主体”，但如该企业为在自贸区注册成立的外商独资企业，则可被认为是“涉外主体”。
