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法学论文

论故意犯的结果归责
作者:杜红涛 律师  时间:2019年01月09日

从主观归责的角度出发,介入因素是否会阻断归责,其实质不再是在客观层面上介入因素是否阻却危险的实现,而是最终的危害结果是否仍处于故意行为人的支配范围、行为人是否自始至终操控了通向结果的因果流程。针对这一问题,罗克辛教授的计划实现理论(Planverwirklichung)和普珀(Puppe)教授的故意危险理论(Vorsatzgefahr)等曾尝试作出回答,虽然都体现了主观归责的思想,但均未能合理地设置规范标准。本文认为,主观归责的路径选择,应以“意志支配因果流程”为关键,只有在规范上能够将实际因果流程评价为处于行为人意志的支配之下时,才能够认为行为人应为结果的发生负故意既遂之责任。

(一)对罗克辛“计划实现理论”的质罗克辛教授认为,计划实现是故意犯罪的本质,因此故意既遂犯的成立取决于结果在客观上是否可被评价为合乎行为人的计划,算作其目的的达成。他认为,客观构成要件之归责标准是“危险之实现”,而主观构成要件的归责标准则是“计划之实现”,在大多数情况下两者所导出的结论是一致的。一个因果流程上的偏离,若被认为处于根据一般生活经验的可预见范围内,则对于故意行为人来说也是一个正常的、可计算到的事态运作,并不会使得行为之计划遭到挫败,从而可以肯定故意既遂犯的成立。依其看法,主观归责的任务就是再次限缩通过客观归责已经框定的可归责范围,只要从规范评价上能够认为结果(如行为人所期待的那样)属于计划的实现,则一般来说主观归责就能够成立。然而,罗克辛的计划实现理论缺点明显,不适合用作故意犯主观归责的标准:其一,如果将行为计划作最为抽象的理解,解读为“终结被害人的生命”,则所有涉及因果流程偏离的计划可谓都实现了,不论客观上是否以相当或异常的方式实现,行为人都达到了“终结被害人生命”的目的,但这样显然过于扩大了结果归责的范围,使得不在行为人意志支配范围内的结果也被包含进来。即便不这样抽象地理解罗克辛的计划实现,一旦加入行为人设想中的若干细节,则又会让很多因果流程的偏离被评价为计划失败,原因是所谓因果流程的偏离正是客观实际发生的流程与行为人主观设想不一致的情形。如此,到底加入多少细节才能作出合理的规范评价,并没有一个明确的标准。其二,罗克辛所谓的计划实现,往往都是仅交代结论而没有办法验证结论的正当性,事实上,行为人的计划内容到底是什么经常难以查明,且就算知道行为人的计划内容,应具体到何种程度才能进行规范判断也是个问题,因为在行为人欲以下毒破坏被害人生殖能力、却意外地弄瞎被害人的事件中,罗克辛就认为行为人的计划失败了,理由是行为以一种完全不同的方式侵害了法益客体、与行为人的目标相违背。这样的结论似乎只是在一个“计划实现”的幌子下出自法感情的产物,使得归责结论为评价者的恣意所左右。其三,采用计划实现理论可能推导出这样的结论,即计划的成功与否全凭行为人个人的表述,行为人本着较高的对法规范的敌对态度、额外设想的种种细节,反而使其得到(未遂的)较轻的刑事处遇,这将导致评价上的矛盾。在第三人行为介入的情形中,结果本就是一种非常规方式出现,如果都被评价为与行为人的设想相偏离,则都不能认定归责,这显然不合理。结果归责的判断是规范评价,不能取决于行为人的恣意,也不能任由评价者采取模糊的标准随意地得出结论。计划实现理论一直未从正面回答,为什么偏离于行为人故意的因果流程仍可能被看作是故意危险的实现,其模糊的标准不能在规范上取得正当性地位。从某种程度来说,此种计划实现理论无非就是“改头换面”的客观归责理论,只是表面上陈述其归责标准为“结果的出现是否符合行为人的犯罪计划”,实际上计划的实现与否还是看客观上结果的发生是否来自一个具有客观可归责性的因果流程,主观归责在这里只是“徒有其名”。当然,若从规范视角来看计划实现理论,则罗克辛至少提示了结果归责的判断并不是将结果的发生与行为人恣意相对比的过程,而是在价值上所作的评价,或者也可以说是在规范上能否将结果看成是行为人故意的作品,并非完全是“客观”的归责。此外,对于过失犯来说也不存在犯罪之计划,因而从某种意义上说罗克辛提出计划实现理论也表明其重视故意犯与过失犯在结果归责上的差异,而采取了区别对待的方案。

(二)普珀“故意危险理论”的不足普珀教授则认为故意归责的实质在于判断故意危险的实现。她认为,故意危险是比过失危险更高的危险,更具导致结果发生的可能性,如果行为人认识到了这种更高程度风险的存在,那么行为人就有了故意。也即,故意的存在是由故意危险来决定的,而故意危险是否成立的决定性标准在于,客观行为是否具备“适合于造成结果”的特征。只要这种特殊的故意危险在结果的发生链条中始终存在,则结果就可以归责于故意,而一旦在因果链条中出现更低程度的过失危险或容许风险,故意归责就不能成立。概括来说,普珀教授先是以特殊危险确认故意的存在,接着即按照“连贯性要求”(Durchg?ngigkeitserfordernis)判断故意危险是否在结果中实现。按照这一方案,以下两种情形均要排除结果归责:一种情形是,Y欲杀害Z,且知道Z身患血友病,于是某日趁其不备朝Z的非致命部位狠狠地划了几刀,导致其血流不止而死;另一种情形是,J实施杀人行为,导致K重度的颅脑损伤,K被送往医院急救后,医生O未能正确地识别出脑溢血的症状,因而采用了错误的治疗方案,致使K死亡。在前一种情形中,从一般人视角来看Y的客观行为则并不会被认为具有高风险,因为在身体的非致命部位划几刀的行为不具有致人死亡的危险,从而按照普珀的理论不是“适合导致结果发生”的方法,也就排除了故意危险的成立,顶多成立过失危险。然而,这一结论与共识相违背。Y明知Z患有血友病,即对于自己的“非致命行为”通过血友病这一特殊介入因素可能导致死亡结果的发生具有清楚的预见,而故意就是明知一旦行为出现就可能造成危害结果的发生(风险意识)——显然不能排除Y的故意之成立。可见,所谓的故意危险之概念缩小了故意的成立范围,使得故意的存在与否决定于客观上危险之大小,毋宁说又是受到“客观归责理论”的影响。以客观上的危险程度来限缩故意的成立范围,也无法解释不能犯未遂为什么在德国仍要受到处罚,例如将白糖水拿给他人饮用,客观上并无危险,但如果行为人是意图杀人而误将白糖当作砒霜,则要承担故意杀人未遂之责任。也许正如本文所主张的,故意属于主观不法的范畴,而非客观不法的问题,故意本身还是行为人内心的一种风险意识,而不能由客观危险的大小来定义,至于故意的存在可由客观情状来推断则是另一回事,属于诉讼法上证明的内容。而在后一情形中,认定J的杀人故意没有疑问,问题在于医生的过失会否阻断故意危险的实现。按照普珀的“连贯性要求”,医生O的失误——在当时根据例行性治疗措施并不能轻易区分脑出血和脑肿块的情况下——可以被认为是一个容许的风险,如此就会出现故意危险之因果链条的断裂,然而普珀却又认为这种致命的危险并没有因此而降低到一个过失危险的水平,而且由于杀人造成的危险一直在发挥作用,对于解释死亡结果的出现是必要的,所以行为人仍要承担故意杀人既遂之责任。究其矛盾之原因,“连贯性要求”在医疗过失介入等例外情形下也成了例外,因为医生并非自愿介入,而是被迫救治重伤的被害人,因果链条很难说被医疗过失所打断。显然,普珀的故意危险理论不能谓之完美,但也颇有启发性:第一,区分故意危险与过失危险的做法至少提示了故意犯与过失犯不法内涵的差异,这与本文的主张相契合,有利于重视故意犯主观不法的规范属性;第二,故意危险的实现需符合“连贯性要求”,实质上表明故意要自始至终支配通向结果的因果流程,而丧失意志支配则意味着否定结果归责。但总体来说,普珀的故意危险理论仍旧是混淆了故意归责与客观归责,几乎使得故意归责“名存实亡”。

(三)本文的主张通过对现有解决方案之检视,不难把握一个中心点,即并非任何由行为在客观上导致的危害结果都可视为行为人的犯罪作品,而可归责于行为人的故意。从罗克辛主张的计划实现的角度出发,只有在行为人意志操控之下的计划实施与结果造成,才能算作“计划之实现”。“意志支配”是主观归责成立的核心,是刑法处罚故意结果犯最为关键的根据。正如蔡圣伟教授指出,每个人都只需对其所能支配的事物负担刑法上的责任,所谓的归责判断,就是从众多的因果事实中,选出能够算是行为主体之“作品”的事物;可支配性的概念表明了行为人在事件流程中所具有的优势地位。从这样的原则出发,现代国家施加到被告人身上的刑罚才是理性和正当的。因而,在解决故意犯的结果归责问题时,只有建构起以“意志支配”为核心的主观归责理论,才能得出在教义学上较为合理的答案1.意志支配的确认:以“主观归责的基础认知”为判断根据从主观归责的角度来看,介入因素是否在规范上阻断意志支配,既要视介入因素客观上的现实作用力大小而定,也要看行为人对于介入因素的出现是否具有“具体预见性”。以第三人行为介入为例,当客观上介入的第三人行为对于因果流程的现实改变很小时,则不会引起主观归责方面的问题。但当客观上介入的第三人行为使得实际因果流程发生较大偏离时,就要看实际因果流程是否处于行为意志的支配之下。那么,行为人的故意本属其内心的一种状态,包含对构成要件的知与欲,然而行为人究竟想通过什么样的方式发生其预想中的结果,却只有听凭其自己的恣意陈述。但将结果归责的基础建立在行为人的恣意之上,显然荒谬。毋宁是行为人对于能够支撑起禁止风险之事实的实际认知(Wissen),奠定其对于犯罪事实的意志支配。当行为人对于风险因素的实际认知越多时,其能够实现风险的方式也就越多,可归责之范围随之扩大。总之,主观归责的有效范围绝不受限于行为人主观上恣意设定的范围,而是以行为人对禁止风险的实际认知和特殊预见为根据、通过符合刑法目的规范评价来确定。对此,德国学者施罗特(Schroth)精辟地指出,确立主观归责最核心的一点在于行为人已经对于风险有实际的认知,而这种风险在结果当中得到实现,他对于风险类型(也就是能支撑起结果发生的那些原因)只需具备外行人的认识即可。若要合理划定主观归责的范围,较合理的方式便是将“故意”与“主观归责基础认知”作适当的分离,以后者作为意志支配的判断根据。对此,周漾沂教授在其论文中指出:(1)心理学意义上的故意认定具有恣意性。故意存在与否,完全取决于行为人的意识当中是否出现了不法构成要件所描述的包括法益侵害结果在内的整体事实,当行为人对于法益侵害结果有意识时(具备风险意识),则故意成立,没有这种意识则否定故意。(2)故意并不能特定化归责的范围。行为人存在故意仅仅表明他对于法益侵害结果具有认识,这种认识只是通过想象某一能够导致结果发生的具体因果流程而形成,但行为人透过对事实的基础认知所开启的可能性却不限于这一特定的结果发生方式。刑法关心的是法益状态维持或改变的重要性,只有基于行为人基础认知所开启的法益侵害可能性才是有关这种重要性的判断对象,而不是行为人主观恣意所设想的犯罪事实。(3)主观归责的范围应以行为人故意开启的禁止风险可能实现之方式来确定。故意的存在只是表明,行为人对于可能存在的多种危险实现方式之一具有预见,这仅能反映其风险意识的存在、表征法敌对意识,而并不代表这一预见之外的其他危险实现方式就不属于主观归责的范围。只要行为人的基础认知覆盖了禁止风险赖以发生的所有客观条件,则由其行为所开启的任何风险实现都能确立主观归责。这一划分具有十分重要的规范意义,为笔者所赞同。在介入因素存在的场合,结果归责的判断,不应以行为人的想象而应以行为人对事实的基础认知为根据。当行为人对于足以支撑禁止风险实现的客观条件具有明确认知时,由其故意所开启的风险实现方式都可以划归主观归责的范围。接下来的问题就是在规范评价上介入因素是否足以阻断意志支配。2.意志支配的类型之一:对合法则事实的抽象预见行为人意图造成某种法益侵害,则必须先对如何才能造成这一侵害的自然法则有所掌握,也即必须认识到在特定条件下实施何种行为才能产生预想中的危害结果,其次他得有能力按照这种认识使自己的行为成为结果发生的一个主要条件,以此和其他客观条件相结合创造一个导向结果的因果流程。行为人仅能对于当下实存的条件有认识,而对于结果发生过程中可能存在的偶然因素只可能预见,于是在实施犯罪时会基于当前所能认识的客观条件,同时对于结果发生方式作出一定设想,以此来估算并决定如何行动。然而,一旦行为人启动了因果流程,则结果的发生并不一定就按照他所估算的方式,而是可能取决于各种条件之聚合,对此行为人并不排斥,因为他只需要得到预想中的结果,对于犯罪行为所能开启的各种可能性,他至少拥有了间接故意的心态。(1)对自然法则(Naturgesetzen)内介入因素的“抽象预见”一个行为作出后就进入到客观世界当中,按照自然法则的运作对客观世界施加影响。但实际作用的自然法则并非一定与行为人的预想相符,例如在德国法院曾经判决的“房屋倒塌案”中,被告人对于租客死亡的结果至少有间接故意的心态,因为他们明知开启液化气阀门引爆房屋,会直接导致租客的死亡,却对此采取放任的态度。可是,死亡结果的发生并未如他们所料——是房屋倒塌砸死了租客——不是液化气爆炸燃烧带来的一氧化碳要了租客的性命。这种自然因素的介入并未被两被告人实际预见到,但却不能阻断意志支配。两被告在着手准备实施犯罪时,对于行为的危险性及各种客观条件都具有明知,由此所开启的禁止风险只要在结果中以合乎规律的形式实现,则结果归责就应当成立。意志支配的成立并不要求行为人认识到自然法则的具体运作方式。行为人对于行为可能以某种具体方式带来危害结果的预见,只能表明其具备风险意识而成立故意。而主观归责的范围是通过规范评价来划分,当行为人基于故意开启了禁止的风险时,则任何位于此风险合乎规律(gesetzm?βig)的现实化范围之内的介入因素,均不能在规范上阻断故意既遂的成立。在上述案例中,引爆液化气所带来的死亡危险现实化的方式可以有多种,比如租客被倒塌的房屋砸死、被浓烟呛死、被火烧死,甚至因不堪高温而跳出窗外摔死,这些因果流程均是可能由故意行为所开启的可能性,规范上认为行为人具有“抽象预见”,因而死亡结果以任何一种方式出现,都可以归责于被告人。(2)对经验法则(Erfahrungsregeln)内介入因素的“抽象预见”当谈及事物之间引起与被引起的关系时,指涉的可能是自然法则,也可能是普通人所认识的经验法则。人与人行为间的相互影响,只能在社会交往行为的意义上来阐释。当一个人想要作出某种社会性举动时,就要考虑到可能的社会关系之变动,从而决定是否要作出这种举动。诚然,每个人由于年龄的差异、阅历的多少,对于经验法则的知晓范围也有大有小,在一些人看来合乎经验法则发展的事物,在另一些人看来可能完全是不可思议的,但大多数人都拥有对于诸多社会生活经验的共识,并且随着社会的发展与变迁,有些曾经为少数人所知晓的社会事实逐渐为大众所公知并习以为常,遂成为新的生活经验;而某些曾经是生活经验范围内的事物可能逐渐为人们所不能接受,一旦发生会被认为超出人们的可预见范围。医疗过失便属于这其中的典型事例。当人们由于疾病或意外等原因前往医院就诊时,就将自己的生命、健康托付给了专业的医护人员。然而,即便是医术高明的医生也难免可能出现差错,甚至由于疏忽大意或漠不关心而引发医疗过失,造成病人贻误治疗时机、二次伤害甚至出现死亡的意外后果。在经济不发达、科技较落后的年代里,不论是轻微还是重大的医疗过失都时有发生,而如今社会日益进步、医疗技术突飞猛进,出现重大医疗过失的概率变得越来越少,就拿我国的现状而言,即便是乡镇的卫生所、医疗站也很少会出现重大医疗事故。因而,重大医疗过失一旦发生,便会在生活经验上为人们所不能接受,被认为不可预见。轻微医疗过失虽然不可避免,但社会对其接受程度也在逐渐下降,例如在刑事诉讼中,很多辩护律师会借由医生的医疗过失来为被告人开脱结果责任,显然他们会认为医疗过失的出现会打断犯罪行为与结果之间的因果链条,属于不可预见的因素。但一般来说,即便在当代社会,轻微的医疗过失也不属于异常事件,在医疗技术发达的美国,法院原则上将治疗伤害的医疗行为视作一种伤害行为引起的反应性介入行为(responsiveinterveningact),由于其是由被告人的伤害行为所引起,使得死亡成为符合自然规律的结果,因此不能谓之异常,判例对此也予以了支持。对于重大的医疗过失,一般认为不处于经验事实的范围之内,而对于轻微的医疗过失,一般则认为仍处于经验事实的范围之内,能够为众人所预见。尤其是在故意犯罪之后、被害人被送往医院治疗期间,如果因为医生轻微的疏忽或者技术不熟、误诊病情等造成被害人重伤甚至死亡,则需要结合具体情形认定这种介入的医疗过失是否处于生活经验范围内,而能评价为行为人对之具有“抽象预见”:当故意犯罪造成被害人伤势严重、极易引发各种感染及并发症时,医生的轻微过失在客观上对于因果流程的改变很小,因而发生死亡结果也是合乎规律并能够为行为人所预见;而当故意犯罪仅造成被害人较轻的伤势,却因医疗行为的介入而导致重伤甚至死亡的后果时,即便行为人原本就有杀人的故意,也要认为其已经对因果流程丧失了支配。对于经验法则范围之外的介入因素,则不能认为行为人具有“抽象预见”:第一,故意违法行为之介入一般不属于经验事实范畴,因为它原本就为法律及社会规范所谴责,即便发生频率很高,也不能被认为属于经验事实。第二,重大过失行为之介入也一般不属于经验事实范畴。重大过失却远远地超出了容许风险的范畴,而为法规范和社会大众所不能接受。例如即便认为车祸时时刻刻都可能发生,但在一般人看来车祸的发生仍然是一种“意外”,而不是“生活经验”。第三,意外事件的介入也不能属于经验事实的范畴。例如,行为人对被害人实施拳打脚踢后,以为被害人已经死亡,便将“尸体”扔到了郊外的草丛中,不料当天雷雨倾盆,被害人实际为雷击而死——虽然行为人违背被害人意志,在将其打晕后带到了雷击地点,设置了一个可能导致死亡后果的条件,然而,行为人故意所能支配的因果流程中并不包括被害人被雷击而死这种意外事件,由此导致的死亡结果不能归责于行为人。3.意志支配的类型之二:对一般人不能预见的事实存在特殊预见如果故意行为既非合乎规律也不符合生活经验地引起了结果的发生,一般就不能认为行为人对于实际因果流程具有“抽象预见”,应否定对于犯罪事实的意志支配。然而,当行为人对于异常因素的介入具有“特殊预见”时,仍可能成立对于犯罪事实的意志支配。行为人实施故意行为时既可能实际认知到某种一般人未能认识到的危险因素,也可能只对特别危险的出现有所预见,并非现时的认知,而实际认知到的危险因素则已然成为行为人据以展开行动的客观条件。“特殊预见”的存在,扩展了行为意志的辐射范围,在规范上使得原本不能为一般人预见的事实成为行为人意志支配成立的基础。金德霍伊泽尔教授(Kindh?user)在其教科书中曾列举过两个例子。一个例子是:E用枪将O打伤,后O被送往医院救治。当夜,恐怖主义者K纵火焚烧医院,O窒息而死。E事前知道K的计划很有可能实施,因而毫无顾忌地向O射击,这样O就会成为纵火案的受害者。对此,学者陈璇认为行为人要为结果负责并不是因其成立故意杀人罪的既遂犯,而是构成放火罪的帮助犯,应认定为故意杀人未遂和放火罪的想象竞合犯。可是,陈璇的这一观点与帮助犯的归责原理相违背,不能为笔者认同。行为人并不成立放火罪的帮助犯,而是成立故意杀人的既遂犯,因为对于特殊危险的预见使得其对于因果流程的意志支配增强,特殊危险因素在提升结果发生的可能性方面充当了关键作用。金德霍伊泽尔教授也评论道,虽然根据客观归责理论这是一种异常因果流程,但它忽视了行为人对于因果流程的认识和支配,行为人基于特殊的预见借刀杀人,使得原本异常的流程变得不异常了。因此,当行为人对于自然法则或生活经验之外的介入因素具有“特殊预见”时,仍可能成立故意既遂犯。特殊危险因素的出现一般不能为常人所知,但在行为人眼里却至少以高概率呈现,行为人对于特殊危险因素的预见不是一种空想和猜测,而是具有实然基础的可能性认识。当预见到特殊的介入因素时,行为人无疑在实施犯罪时更加肆无忌惮、坚定了侵害法益的决心,因为在结果发生的方式中增加了这一可能的“异常方式”,规范上也提高了结果发生的危险性。正如某学者指出的,“在众多的条件联系中,不同条件之间的相互联系既有客观内容,也有行为人主观‘安排’的内容,客观上互不相干的条件可能在行为人主观意图的支配、利用之下,形成统一的责任传导链条”。

(四)结论的普遍性求证:其他介入因素场合的适用上文中的归责方案及结论并非只适用于第三人行为介入的场合,毋宁在其他介入因素场合具有普遍的说服力。在被害人行为介入和行为人行为介入的场合,如果行为人拥有对于整体因果流程的意志支配,则介入因素的出现同样不会阻断结果归责。在被害人行为介入的场合,客观归责论者认为如果被害人行为是理性、合乎常理的反应性行为,则一般不会阻断行为人的行为与危害结果间的规范联系,而一旦被害人作出非理性、不合常理的冲动行为,则结果的发生只能由其自我答责。然而,被害人自我答责——意即行为人无需为结果负责——只是归责的结论而非归责的理由,只有在排除行为人的不法之后才能得出。该问题的解决,仍应从行为人是否存在对于因果流程的意志支配入手:所谓被害人理性或非理性的介入行为,在规范上是否可以为行为人所预见,才是真正的判断准则。当行为人对于支撑被害人介入行为出现的自身行为和客观情状具有基础认知时,成立对因果流程的“抽象预见”;而当基础认知表现为“特殊预见”时,则意志支配仍能成立,被害人介入行为无法阻断对行为人的归责。在行为人行为介入(结果延后发生)的场合,有论者指出,从客观归责理论中无法得出既遂的结论,因为行为人制造的后一危险与前一危险是独立关系而非伴随关系,后一危险独立超越并阻断了前一危险,结果不能客观归责于前一行为;且概括故意说、计划实现理论等故意归责的方案也违反了行为与故意同在的原理,故而无法论证故意既遂的结论。若从“意志支配”的角度来看,则能够较好地解释既遂结论的成立:行为人先前的杀人行为与杀人故意是同在的,虽然客观上并非由杀人行为而是抛尸行为导致死亡结果,但介入的自身行为显然是在“意志支配”的范围之内,行为意志仍操控着实际因果流程,在规范上难以认为行为人“不可预见”。“主观归责基础认知”与“故意”的分离,使得意志归责不取决于故意特定化的范围,既遂的成立不依赖于故意的确认,而是由对“意志支配”的规范评价所决定。

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