法学论文
受贿罪保护法益的学术争议聚焦和评析
作者：杜红涛 律师 时间：2019年01月10日
长期以来，中外刑法学界不遗余力为受贿罪寻找其所保护的法益，得到的答案也是五花八门。有些观点除具有沿革意义外，并无进一步讨论的意义。现阶段受贿罪的保护法益聚焦于以下几种观点之争。
一是廉洁性说。认为受贿罪的客体是指国家工作人员职务行为的廉洁性。因为廉洁奉公是国家工作人员的义务，索取或者收受贿赂，是对职务行为承担的廉洁义务的背叛和亵渎。易言之，“贿赂犯罪的客体是公务人员的廉洁性，说到底是人民政权的廉洁性。”这一观点形成的实定法基础是1997年刑法修订，将贿赂犯罪从渎职罪中单独分立列为一章，使得传统的“国家机关正常管理活动”说失去了根基，廉洁性说逐渐成为一种新“通说”。但廉洁性说很早就受到质疑：因为违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，所以要以受贿罪处罚；因为要以受贿罪处罚，所以必定是违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，这显然是一种循环论证、空洞无物。某种行为之所以被规定为犯罪，绝不是因为它违反了义务，而是因为它损害了某种权益。在本文看来，这种质疑是有道理的。廉洁性说存在二个突出问题：其一，犯罪的实质是对刑法所保护利益的侵害，而不是对某种义务的违反。犹如杀人固然触犯了不准杀人的刑法规范，但不能因此说杀人罪的法益就是违反了不准杀人的义务，而应该是侵害了法律所保护的人的生命权。廉洁制度的目的是为了防止贿赂，防止贿赂是为了保护某种法益，但防止贿赂本身不是贿赂犯罪的法益。其二，国家工作人员从政行为廉洁性义务要求本是十分广泛的，禁止贿赂行为只是其中一项要求，某种意义上，公务人员的廉洁制度约束的是其身份之下的一切不廉洁行为，包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为，如对公职人员办理家庭婚丧嫁娶的限制性要求。因此，廉洁性义务作为受贿罪保护法益无法发挥其罪与非罪的界分功能。
二是信赖说。该说是现阶段德日刑法理论中受贿罪保护法益的主流观点。在德国，尽管理论界同样存在着诸多争议，但实务界更注重公务人员客观中立的信赖保护。德国著名刑法学家罗克辛教授指出，“一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心，因此，对这种行为必须使用刑事处罚来惩罚。”我国台湾地区学者也有同样的观点，认为“公职人员执行公务，本应就事论事，公正无私，而能获得社会大众的信赖。但因其贿赂行为的存在，而使这种信赖为之消失，并进而导致国家威信的损伤。”我国大陆刑法学界也不乏信赖说的拥趸。“信赖说”不需要将接受财物与具体的职务行为特别勾连，即使行为人一开始没有直接的利益交换目的，仅仅是为了培养感情和取得信任，其所给付或者接受财物的行为也具有贿赂性，这体现了严格规制贿赂犯罪的精神。但该说仍然存在以下问题：一是权力本身不具有可信赖性。广义上，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”由此，公务员的行政行为本来就不值得信赖，将“权力关在笼子里”就是权力不值得信赖的最生动的诠释。所以，受贿行为充其量只是加重了这一不信任，难说因为某个具体案件发生才产生了不信赖。二是信赖法益无法将贿赂与公务员的其他行政不当行为或渎职犯罪行为相区别。如果公务行为应该是值得信赖的，则各种形式的公务不当行为都侵害了该法益。更进一步讲，“针对法益不受侵害这一点的信赖，根本不能谓之独立法益，所有法益均包含这一点，与法益本身并无不同。”这同样失去了法益应有的犯罪界分功能。三是信赖法益不具有普遍知感，也难说易受侵害。法益应该是可被损害的并可被感受的，信赖是一种社会心理状态，人们的感受殊异，难以界定。一个具体的、个别的受贿案件，是否能够足以损害公众对公务活动的信赖，是有疑问的。对那些廉洁度比较高的国家，偶尔发生一起受贿案件，似乎也不足以影响到人们对公务活动的信赖。
三是公正性说。日本有学者指出：“规定贿赂犯罪的目的在于，防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下，而‘将职务行为置于贿赂的影响之下，不公正地行使裁量权’。贿赂犯罪的保护法益，正是这种理解之下的‘职务行为的公正性’。因而可以说，贿赂犯罪的处罚对象，是由收受贿赂这种手段行为所引起的对保护法益的侵害及其危险。”我国也有学者认为，受贿罪的保护法益，是国家工作人员职务行为的公正性，“国家工作人员在职务行为的行使中，伴随有自由裁量。这种裁量在为贿赂所左右的时候，就有不当行使的危险，即使是合法的职务裁量，也有侵害职务公正之虞。”公正性说存在问题在于：一是同样不具有法益应有的犯罪界分功能。滥用职权的渎职行为都是对公正性的侵犯，与其说公正性是受贿罪保护的法益，毋宁说是所有渎职犯罪的保护法益。二是职务行为的公正性实际上是一种推定，即只要收受了财物，就是违背了职务，就有不公正的嫌疑。所以此说无法有效解释在正常履行职务的情况下收受财物为什么仍然构成受贿。即使这种观点将受贿罪的法益界定在执行职务过程中裁量权的公正性受到威胁，依然无法解释，在职务行为的公正性没有受到实际影响或者说威胁已经排除的情况下，为何行为人收受财物的行为仍然可以构成受贿罪。三是对一些行贿案件而言，人们之所以给国家工作人员行送财物，不是要求他们背职不公正地处理事务，而恰恰是促进他们职务行为的公正行使。例如，现实中支付“加速费”的行为，目的就是促进国家工作人员公正地履行职务。
四是不可收买性说。该说认为受贿罪的保护法益应明确为国家工作人员职务行为的不可收买性。由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，因此不能再从公民那里收受职务行为的报酬，否则就属于不正当报酬。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为本身的不可收买性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。有学者认为，“结合我国受贿罪的相关规定，本罪法益中的职务行为廉洁性应指职务行为的不可收买性。”将国家工作人员职务行为的不可收买性作为受贿罪的保护法益，同样不乏质疑。因为该观点完全站在行贿的立场上，即从购买者的角度，明知职务行为不可收买而予以收买；对受贿罪而言，应该是职务行为的不可出卖性，而非不可收买性。而许多情况下，行贿人未必是主动的。例如，某甲到公安局办护照，其完全符合办理护照的条件，但经办的国家工作人员对其置之不理，某甲行贿后，该国家工作人员才给其办理护照。显然，该行为的危害性不在于该国家工作人员为某甲办理了证件，也不在于某甲被动购买该国家工作人员的职务，而在于国家工作人员有意无意地将办理护照的职务行为当作商品出卖。此外，如有学者所言，职务行为的不可收买性，不能有效地解释事后受财行为的贿赂性。因为行为人利用职务上的便利为请托人谋利益之时，由于不能说是职务行为的对价，不可收买性解释此种行为贿赂性质时就非常牵强。
总体而言，理论上对受贿罪保护法益的分析，或过于抽象、泛化，或过于具体、狭窄，没有对现行刑法的规定作细致的分析，也没有关注现阶段反腐败刑事政策的需要，因而缺乏法益应有的阐释力，对受贿罪认定中的难题难以作出恰切的回应。
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一是廉洁性说。认为受贿罪的客体是指国家工作人员职务行为的廉洁性。因为廉洁奉公是国家工作人员的义务，索取或者收受贿赂，是对职务行为承担的廉洁义务的背叛和亵渎。易言之，“贿赂犯罪的客体是公务人员的廉洁性，说到底是人民政权的廉洁性。”这一观点形成的实定法基础是1997年刑法修订，将贿赂犯罪从渎职罪中单独分立列为一章，使得传统的“国家机关正常管理活动”说失去了根基，廉洁性说逐渐成为一种新“通说”。但廉洁性说很早就受到质疑：因为违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，所以要以受贿罪处罚；因为要以受贿罪处罚，所以必定是违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，这显然是一种循环论证、空洞无物。某种行为之所以被规定为犯罪，绝不是因为它违反了义务，而是因为它损害了某种权益。在本文看来，这种质疑是有道理的。廉洁性说存在二个突出问题：其一，犯罪的实质是对刑法所保护利益的侵害，而不是对某种义务的违反。犹如杀人固然触犯了不准杀人的刑法规范，但不能因此说杀人罪的法益就是违反了不准杀人的义务，而应该是侵害了法律所保护的人的生命权。廉洁制度的目的是为了防止贿赂，防止贿赂是为了保护某种法益，但防止贿赂本身不是贿赂犯罪的法益。其二，国家工作人员从政行为廉洁性义务要求本是十分广泛的，禁止贿赂行为只是其中一项要求，某种意义上，公务人员的廉洁制度约束的是其身份之下的一切不廉洁行为，包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为，如对公职人员办理家庭婚丧嫁娶的限制性要求。因此，廉洁性义务作为受贿罪保护法益无法发挥其罪与非罪的界分功能。
二是信赖说。该说是现阶段德日刑法理论中受贿罪保护法益的主流观点。在德国，尽管理论界同样存在着诸多争议，但实务界更注重公务人员客观中立的信赖保护。德国著名刑法学家罗克辛教授指出，“一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心，因此，对这种行为必须使用刑事处罚来惩罚。”我国台湾地区学者也有同样的观点，认为“公职人员执行公务，本应就事论事，公正无私，而能获得社会大众的信赖。但因其贿赂行为的存在，而使这种信赖为之消失，并进而导致国家威信的损伤。”我国大陆刑法学界也不乏信赖说的拥趸。“信赖说”不需要将接受财物与具体的职务行为特别勾连，即使行为人一开始没有直接的利益交换目的，仅仅是为了培养感情和取得信任，其所给付或者接受财物的行为也具有贿赂性，这体现了严格规制贿赂犯罪的精神。但该说仍然存在以下问题：一是权力本身不具有可信赖性。广义上，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”由此，公务员的行政行为本来就不值得信赖，将“权力关在笼子里”就是权力不值得信赖的最生动的诠释。所以，受贿行为充其量只是加重了这一不信任，难说因为某个具体案件发生才产生了不信赖。二是信赖法益无法将贿赂与公务员的其他行政不当行为或渎职犯罪行为相区别。如果公务行为应该是值得信赖的，则各种形式的公务不当行为都侵害了该法益。更进一步讲，“针对法益不受侵害这一点的信赖，根本不能谓之独立法益，所有法益均包含这一点，与法益本身并无不同。”这同样失去了法益应有的犯罪界分功能。三是信赖法益不具有普遍知感，也难说易受侵害。法益应该是可被损害的并可被感受的，信赖是一种社会心理状态，人们的感受殊异，难以界定。一个具体的、个别的受贿案件，是否能够足以损害公众对公务活动的信赖，是有疑问的。对那些廉洁度比较高的国家，偶尔发生一起受贿案件，似乎也不足以影响到人们对公务活动的信赖。
三是公正性说。日本有学者指出：“规定贿赂犯罪的目的在于，防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下，而‘将职务行为置于贿赂的影响之下，不公正地行使裁量权’。贿赂犯罪的保护法益，正是这种理解之下的‘职务行为的公正性’。因而可以说，贿赂犯罪的处罚对象，是由收受贿赂这种手段行为所引起的对保护法益的侵害及其危险。”我国也有学者认为，受贿罪的保护法益，是国家工作人员职务行为的公正性，“国家工作人员在职务行为的行使中，伴随有自由裁量。这种裁量在为贿赂所左右的时候，就有不当行使的危险，即使是合法的职务裁量，也有侵害职务公正之虞。”公正性说存在问题在于：一是同样不具有法益应有的犯罪界分功能。滥用职权的渎职行为都是对公正性的侵犯，与其说公正性是受贿罪保护的法益，毋宁说是所有渎职犯罪的保护法益。二是职务行为的公正性实际上是一种推定，即只要收受了财物，就是违背了职务，就有不公正的嫌疑。所以此说无法有效解释在正常履行职务的情况下收受财物为什么仍然构成受贿。即使这种观点将受贿罪的法益界定在执行职务过程中裁量权的公正性受到威胁，依然无法解释，在职务行为的公正性没有受到实际影响或者说威胁已经排除的情况下，为何行为人收受财物的行为仍然可以构成受贿罪。三是对一些行贿案件而言，人们之所以给国家工作人员行送财物，不是要求他们背职不公正地处理事务，而恰恰是促进他们职务行为的公正行使。例如，现实中支付“加速费”的行为，目的就是促进国家工作人员公正地履行职务。
四是不可收买性说。该说认为受贿罪的保护法益应明确为国家工作人员职务行为的不可收买性。由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，因此不能再从公民那里收受职务行为的报酬，否则就属于不正当报酬。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为本身的不可收买性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。有学者认为，“结合我国受贿罪的相关规定，本罪法益中的职务行为廉洁性应指职务行为的不可收买性。”将国家工作人员职务行为的不可收买性作为受贿罪的保护法益，同样不乏质疑。因为该观点完全站在行贿的立场上，即从购买者的角度，明知职务行为不可收买而予以收买；对受贿罪而言，应该是职务行为的不可出卖性，而非不可收买性。而许多情况下，行贿人未必是主动的。例如，某甲到公安局办护照，其完全符合办理护照的条件，但经办的国家工作人员对其置之不理，某甲行贿后，该国家工作人员才给其办理护照。显然，该行为的危害性不在于该国家工作人员为某甲办理了证件，也不在于某甲被动购买该国家工作人员的职务，而在于国家工作人员有意无意地将办理护照的职务行为当作商品出卖。此外，如有学者所言，职务行为的不可收买性，不能有效地解释事后受财行为的贿赂性。因为行为人利用职务上的便利为请托人谋利益之时，由于不能说是职务行为的对价，不可收买性解释此种行为贿赂性质时就非常牵强。
总体而言，理论上对受贿罪保护法益的分析，或过于抽象、泛化，或过于具体、狭窄，没有对现行刑法的规定作细致的分析，也没有关注现阶段反腐败刑事政策的需要，因而缺乏法益应有的阐释力，对受贿罪认定中的难题难以作出恰切的回应。
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