法学论文
请托关系民法规制之正当性
作者：杜红涛 律师 时间：2019年01月10日
实务上，民法介入请托关系之最大担忧在于两点：首先，在并不构成犯罪的情形下，请托浓厚的伦理道德属性是否会成为民法介入并予以规制的阻碍？质言之，请托违背善良风俗并不能对其效力有实质性影响，应仅在道德领域评价请托行为，双方自省即可，民法并无介入必要？其次，如请托涉嫌行贿受贿等刑事犯罪，此时应适用刑法进行规制，民法规制是否可行？
以民法规制请托洵有必要，裁判者缘于“道德义务法律化”之担忧而认为请托仅为道德事务，法律不应置喙之观点诚属不当。首先，在西方，伦理道德因素在法律适用和司法自由裁量中从未被排除甚至起到了决定性作用。 罗马法中便有“诚信诉讼不承认那种对其进行主张将违背善良风俗的给付” 、“不道德的要式口约，无任何效力” 等蘸满道德因素之裁判规则。古代中国素有“礼仪之邦”美誉，宗法社会“礼法交融”，“出礼入刑”之观念深入人心。请托作为古代中国人情社会之必然产物，对人之生存起着润滑甚至支撑作用 ，虽在民众中具有强劲生命力，甚至有一定认同感， 但仍因其异化人情交往、滋生吏治腐败、破坏社会秩序、腐浊社会风气为社会所不容，故有“邪佞未去，权门请托”导致“选举不实”、“百姓愁怨”之思过， 更有“尔等自为身家桑梓计，亦断应速改历代之陋习也” 之警言。上溯先秦之“五过”，中观汉武李唐之“听请”“禁谒”，下至明清之“嘱托公事”， 历朝皆为重视规制请托，唯恐怠慢，将之入律，相担重责。综上，无论东西方，请托浓厚的伦理道德属性并未成为法律介入调整之阻碍，尤其在古代中国，更是针对请托明文立法以求抑遏。
其次，现代民法中均设有公序良俗条款以便民法在恰当之时灵活应对道德问题，法律与道德并非完全割裂，《德国民法典》138条便在道德与法律之间搭建互通之桥梁。我国《民法通则》第7条亦强调民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，《合同法》第7条亦从之，《民法总则》第8条更是明确规定民事主体从事民事活动不得违背公序良俗，可见我国立法者亦将是否违背善良风俗作为衡量民事行为效力之要素。是故，法院如遇请托等违背善良风俗之行为时，不应简单认为请托属人情伦理范畴，排除适用民法，决不可以“双方应自省”敷衍行事。
最后，法律是道德建设的权力支柱，是社会主义道德建设的推进器。 请托之风势焰日炽，遍及官员铨叙、学生入学、司法审判、评奖就业等社会方方面面，早在1987年就有学者公开撰文，批评当时“说情风”之猛烈， 何况今日。刑法之适用，须在请托导致行贿受贿等犯罪之情形下，然因请托之隐秘且多不涉刑事，多数请托很难被定性为犯罪；请托之人情属性会使人情往来和行贿受贿之间的界限极难区分，请托双方往往能逃避刑事制裁；最重要的是，现今受托人多为掮客，难以构成犯罪，仅依靠刑法规制请托存在天然盲区。为政者亦看到刑法规制有失周全，相继出台《“五个严禁”的规定》、《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等规定，然均从规制官员行为，提高其自律性这一角度出发，自律固然是第一位，但目前形势下，洵需“他律”，即对请托双方进行规制，而民法此时介入，通过对请托进行民事评价，调整双方财产关系，现今看来，为防治请托、反推道德建设之重要一环，洵有必要。
民法规制请托亦具备可行性。其一，请托纠纷确实属于民法调整、受案范围。请托乃法律行为之一种，请托双方作为平等民事主体，因请托行为而生财产关系，如生纠纷，查《民法总则》以及《民法通则》第2条 、《民事诉讼法》第3条 、《民事诉讼法》119条之规定 ，应属民事案件受案范围。法院如无法判定双方当事人是否涉嫌犯罪，动辄以请托案件不在民事案件受案范围为由驳回当事人起诉诚属不当。其二，实务上大多数请托案件很难进入刑事案件管辖范围，需由民法进行规制。典型案例中有数起请托人报案却最终未予立案之案例 ，即使法院询问公安机关意见，亦未有民事案件转为刑事案件。 因由为：首先，请托双方往往难以被认定为行贿，因其行为隐蔽，查证困难，受托人拒绝提供具体信息，受贿罪在证据上无从确认，作为对合犯的行贿罪也无法在证据上单独成立。其次，即使受托人在民事诉讼中承认行贿的事实，但受贿人拒不承认，此乃“孤证”，再无其他证据的情况下，并不能认定行贿。再次，此类请托案件，请托人只是想利用受托人之“关系”，为己谋求求学、入职等机会，而操盘者为受托人，即使涉及到行贿，请托人大都并无行贿意图，所以能认定为共同行贿之情形甚少。最后，如不能认定共同行贿，即使涉及到其他犯罪，与请托并不是同一法律关系，人民法院亦有权审理 ；如果请托双方涉及共同行贿或者受托人涉及诈骗，虽需中止审理，但只会影响到民事法院判定请托无效的依据选择。然，请托确有可能违背刑法禁止性规定，构成行贿受贿罪、组织考试作弊罪、代替考试罪、欺诈罪等刑事犯罪，从而使案件兼具民、刑事案件双重性质，但仍属民法规制范围，法官仅需依请托行为违背法律禁止性规定，判定其无效之权利，其他需刑法规制之事项应移交刑庭。是故，请托纠纷确属民法调整范围，且刑法规制存在天然盲区，这两点均为民法规制请托行为提供了空间。需要指出的是，由于请托可能涉嫌犯罪，法院在受理时，正确之做法应首先辨明请托是否会涉及刑事犯罪，案件当事人仅牵连于刑事案件亦或是请托关系与刑事皆依托于同一法律关系，如二者为同一法律关系，案件应依先刑后民的原则，中止审理，等待刑事审判结果，一旦双方当事人均被法院定罪，民庭应依《民法总则》153条第1款、《民法通则》58条第5项或《合同法》52条第5项以请托违背法律强制性规定为由判定请托无效。法院如拿捏不定，应主动向公安机关询问，或将犯罪嫌疑线索、材料移交到公安机关或检察机关，“季某案” 与“朱某案” 之裁判思路较清晰，可供参酌。
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以民法规制请托洵有必要，裁判者缘于“道德义务法律化”之担忧而认为请托仅为道德事务，法律不应置喙之观点诚属不当。首先，在西方，伦理道德因素在法律适用和司法自由裁量中从未被排除甚至起到了决定性作用。 罗马法中便有“诚信诉讼不承认那种对其进行主张将违背善良风俗的给付” 、“不道德的要式口约，无任何效力” 等蘸满道德因素之裁判规则。古代中国素有“礼仪之邦”美誉，宗法社会“礼法交融”，“出礼入刑”之观念深入人心。请托作为古代中国人情社会之必然产物，对人之生存起着润滑甚至支撑作用 ，虽在民众中具有强劲生命力，甚至有一定认同感， 但仍因其异化人情交往、滋生吏治腐败、破坏社会秩序、腐浊社会风气为社会所不容，故有“邪佞未去，权门请托”导致“选举不实”、“百姓愁怨”之思过， 更有“尔等自为身家桑梓计，亦断应速改历代之陋习也” 之警言。上溯先秦之“五过”，中观汉武李唐之“听请”“禁谒”，下至明清之“嘱托公事”， 历朝皆为重视规制请托，唯恐怠慢，将之入律，相担重责。综上，无论东西方，请托浓厚的伦理道德属性并未成为法律介入调整之阻碍，尤其在古代中国，更是针对请托明文立法以求抑遏。
其次，现代民法中均设有公序良俗条款以便民法在恰当之时灵活应对道德问题，法律与道德并非完全割裂，《德国民法典》138条便在道德与法律之间搭建互通之桥梁。我国《民法通则》第7条亦强调民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，《合同法》第7条亦从之，《民法总则》第8条更是明确规定民事主体从事民事活动不得违背公序良俗，可见我国立法者亦将是否违背善良风俗作为衡量民事行为效力之要素。是故，法院如遇请托等违背善良风俗之行为时，不应简单认为请托属人情伦理范畴，排除适用民法，决不可以“双方应自省”敷衍行事。
最后，法律是道德建设的权力支柱，是社会主义道德建设的推进器。 请托之风势焰日炽，遍及官员铨叙、学生入学、司法审判、评奖就业等社会方方面面，早在1987年就有学者公开撰文，批评当时“说情风”之猛烈， 何况今日。刑法之适用，须在请托导致行贿受贿等犯罪之情形下，然因请托之隐秘且多不涉刑事，多数请托很难被定性为犯罪；请托之人情属性会使人情往来和行贿受贿之间的界限极难区分，请托双方往往能逃避刑事制裁；最重要的是，现今受托人多为掮客，难以构成犯罪，仅依靠刑法规制请托存在天然盲区。为政者亦看到刑法规制有失周全，相继出台《“五个严禁”的规定》、《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等规定，然均从规制官员行为，提高其自律性这一角度出发，自律固然是第一位，但目前形势下，洵需“他律”，即对请托双方进行规制，而民法此时介入，通过对请托进行民事评价，调整双方财产关系，现今看来，为防治请托、反推道德建设之重要一环，洵有必要。
民法规制请托亦具备可行性。其一，请托纠纷确实属于民法调整、受案范围。请托乃法律行为之一种，请托双方作为平等民事主体，因请托行为而生财产关系，如生纠纷，查《民法总则》以及《民法通则》第2条 、《民事诉讼法》第3条 、《民事诉讼法》119条之规定 ，应属民事案件受案范围。法院如无法判定双方当事人是否涉嫌犯罪，动辄以请托案件不在民事案件受案范围为由驳回当事人起诉诚属不当。其二，实务上大多数请托案件很难进入刑事案件管辖范围，需由民法进行规制。典型案例中有数起请托人报案却最终未予立案之案例 ，即使法院询问公安机关意见，亦未有民事案件转为刑事案件。 因由为：首先，请托双方往往难以被认定为行贿，因其行为隐蔽，查证困难，受托人拒绝提供具体信息，受贿罪在证据上无从确认，作为对合犯的行贿罪也无法在证据上单独成立。其次，即使受托人在民事诉讼中承认行贿的事实，但受贿人拒不承认，此乃“孤证”，再无其他证据的情况下，并不能认定行贿。再次，此类请托案件，请托人只是想利用受托人之“关系”，为己谋求求学、入职等机会，而操盘者为受托人，即使涉及到行贿，请托人大都并无行贿意图，所以能认定为共同行贿之情形甚少。最后，如不能认定共同行贿，即使涉及到其他犯罪，与请托并不是同一法律关系，人民法院亦有权审理 ；如果请托双方涉及共同行贿或者受托人涉及诈骗，虽需中止审理，但只会影响到民事法院判定请托无效的依据选择。然，请托确有可能违背刑法禁止性规定，构成行贿受贿罪、组织考试作弊罪、代替考试罪、欺诈罪等刑事犯罪，从而使案件兼具民、刑事案件双重性质，但仍属民法规制范围，法官仅需依请托行为违背法律禁止性规定，判定其无效之权利，其他需刑法规制之事项应移交刑庭。是故，请托纠纷确属民法调整范围，且刑法规制存在天然盲区，这两点均为民法规制请托行为提供了空间。需要指出的是，由于请托可能涉嫌犯罪，法院在受理时，正确之做法应首先辨明请托是否会涉及刑事犯罪，案件当事人仅牵连于刑事案件亦或是请托关系与刑事皆依托于同一法律关系，如二者为同一法律关系，案件应依先刑后民的原则，中止审理，等待刑事审判结果，一旦双方当事人均被法院定罪，民庭应依《民法总则》153条第1款、《民法通则》58条第5项或《合同法》52条第5项以请托违背法律强制性规定为由判定请托无效。法院如拿捏不定，应主动向公安机关询问，或将犯罪嫌疑线索、材料移交到公安机关或检察机关，“季某案” 与“朱某案” 之裁判思路较清晰，可供参酌。
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