法学论文
医疗事故代理词
作者：吕琦 律师 时间：2009年05月12日
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
根据我国法律关于民事诉讼代理权的有关规定，陕西恒达律师事务所接受西安市法律援助中心的指派，安排吕琦、杨淑凤律师担任被上诉人付某、连某某、赵某、的代理人，依法参与本案诉讼。
接受委托后，我们详细询问了有关情况，并作了必要的调查研究，今天又参加了本案的庭审调查与质证，对本案有了较为明晰的认识，现依法发表如下代理意见，请法庭予以充分重视。
一、一审法院适用《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释来判决此案完全正确。
1、赵某某因头疼在上诉人处进行治疗，却在治疗过程中死亡，双方因此产生纠纷。申请西安市医学会进行医疗事故鉴定之后，被上诉人对市医学会的鉴定结论不服，向省医学会申请重新鉴定，此时市医学会的鉴定结论已经失去了定案的证据效力。但因上诉人进行会诊的医生肖某某主体不适格，省医学会决定予以退案，致使此次医疗纠纷在客观上已经不能被确定为医疗事故纠纷。
2、《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。 未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”卫生部《 医师执业注册暂行办法》第十九条规定“医师在办理变更注册手续过程中，在《医师执业证书》原注册事项已被变更，未完成新的变更事项许可前，不得从事执业活动。”同时《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》第1条规定“一般医疗损害赔偿纠纷包括“(3)其他违反医疗方面的法律、法规引起的赔偿纠纷”。 上诉人的会诊医生肖云洪主体在“未完成新的变更事项许可前”继续从事执业活动明显违反了医疗方面的法律、法规。进一步说明本案是一般医疗损害赔偿纠纷，而非医疗事故损害赔偿纠纷。
3、《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》第26条规定：确定医疗事故损害赔偿的标准是：构成医疗事故的，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定，但《医疗事故处理条例》未涉及的赔偿项目，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿；一般医疗损害赔偿，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定。
因此，一审法院适用《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释来判决此案完全正确。
二、一审判决关于举证责任分配及赔偿责任的承担业完全正确。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第2条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人不但提供不了证据来证明其不存在医疗过错，相反其所提供的病历多处显示其存在过错。故其应当承担败诉的不利后果。
而且根据《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释的规定，应当对赵某某的死亡承担全部责任。故一审判决关于举证责任分配及赔偿责任的承担完全正确。
三、一审在判决丧葬费、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算方面存在错误。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
本案二零零八年八月份一审法院开庭审理，其上一年度应该是二零零七年度，其计算标准也应该是二零零七年的统计数据，但是一审法院却用了二零零六年度的统计数据来计算有关的赔偿数额，明显错误。
综上，代理人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。只是在丧葬费、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算方面存在错误。故请二审法院予以查明并予以更正。
以上代理意见请法官在合议时予以充分重视和考虑。
陕西恒达律师事务所
吕琦、杨淑凤律师
2009年4月29日
尊敬的审判长、审判员：
根据我国法律关于民事诉讼代理权的有关规定，陕西恒达律师事务所接受西安市法律援助中心的指派，安排吕琦、杨淑凤律师担任被上诉人付某、连某某、赵某、的代理人，依法参与本案诉讼。
接受委托后，我们详细询问了有关情况，并作了必要的调查研究，今天又参加了本案的庭审调查与质证，对本案有了较为明晰的认识，现依法发表如下代理意见，请法庭予以充分重视。
一、一审法院适用《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释来判决此案完全正确。
1、赵某某因头疼在上诉人处进行治疗，却在治疗过程中死亡，双方因此产生纠纷。申请西安市医学会进行医疗事故鉴定之后，被上诉人对市医学会的鉴定结论不服，向省医学会申请重新鉴定，此时市医学会的鉴定结论已经失去了定案的证据效力。但因上诉人进行会诊的医生肖某某主体不适格，省医学会决定予以退案，致使此次医疗纠纷在客观上已经不能被确定为医疗事故纠纷。
2、《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。 未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”卫生部《 医师执业注册暂行办法》第十九条规定“医师在办理变更注册手续过程中，在《医师执业证书》原注册事项已被变更，未完成新的变更事项许可前，不得从事执业活动。”同时《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》第1条规定“一般医疗损害赔偿纠纷包括“(3)其他违反医疗方面的法律、法规引起的赔偿纠纷”。 上诉人的会诊医生肖云洪主体在“未完成新的变更事项许可前”继续从事执业活动明显违反了医疗方面的法律、法规。进一步说明本案是一般医疗损害赔偿纠纷，而非医疗事故损害赔偿纠纷。
3、《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》第26条规定：确定医疗事故损害赔偿的标准是：构成医疗事故的，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定，但《医疗事故处理条例》未涉及的赔偿项目，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿；一般医疗损害赔偿，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定。
因此，一审法院适用《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释来判决此案完全正确。
二、一审判决关于举证责任分配及赔偿责任的承担业完全正确。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第2条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人不但提供不了证据来证明其不存在医疗过错，相反其所提供的病历多处显示其存在过错。故其应当承担败诉的不利后果。
而且根据《民法通则》及人身损害赔偿方面的司法解释的规定，应当对赵某某的死亡承担全部责任。故一审判决关于举证责任分配及赔偿责任的承担完全正确。
三、一审在判决丧葬费、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算方面存在错误。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
本案二零零八年八月份一审法院开庭审理，其上一年度应该是二零零七年度，其计算标准也应该是二零零七年的统计数据，但是一审法院却用了二零零六年度的统计数据来计算有关的赔偿数额，明显错误。
综上，代理人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。只是在丧葬费、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算方面存在错误。故请二审法院予以查明并予以更正。
以上代理意见请法官在合议时予以充分重视和考虑。
陕西恒达律师事务所
吕琦、杨淑凤律师
2009年4月29日
