法学论文
公司成立之前所生债的承担在实务中的若干问题探讨
作者：王成 律师 时间：2011年03月09日
公司设立是是一个过程，发起人在设立公司过程中扮演着重要的角色，在公司登记注册之前，围绕着设立公司事宜发起人与第三人之间订立了许多合同，产生了诸多债权债务关系。在公司成立之前发起人支付的设立费用，于公司成立后，可否向或者如何向公司追偿？如果公司不成立，公司成立之前所生的债务有谁承担，如果公司成立，公司成立之前所生的债务是否自然由公司承担，发起人是否还有责任？公司成立前所生的债务的承担涉及到对交易安全的第三人的保护以及公司内部对发起人权限的制衡的问题。我国《公司法》对上述问题的解决只是略有涉及，具体的条文是我国《公司法》的第91条第2款和第95条，依照上述规定，股份有限公司的创立大会应当对设立公司费用进行审核，股份有限公司不能成立时，公司的发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，《公司法》对有限责任公司成立前所生的债如何承担的问题也缺乏相应的规定，而且对股份有限公司成立前所生债于公司成立后如何承担的问题也缺乏相应的规定。立法的疏漏给我们司法实践带来了很大的困扰，同时实践中的许多做法在法律上的效力也有很大的不确定性，因此对于“公司成立之前所生债的问题“我们加以探讨，有助于我国立法与司法实践对这一问题的规定与实践更为完善。
一、对我国公司法相关规定的评析
我国《公司法》第91条第1款规定：“发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。”该条第2款规定：“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”第92条第1款规定：“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行。”该条第2款规定：“创立大会行使下列职责：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人互相抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。”第3款规定：“创立大会对前款所列事项做出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。”第95条规定，公司发起人还应承担下列连带责任： (1) 公司发行的股份未能缴足时，应负连带认缴责任； (2) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； (3) 社会募集公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款及约定利息的连带责任；由此可见，我国《公司法》对于有限责任公司设立过程中所产生的债的归属以及股份有限公司成立后是否承担设立过程中所生的债均没有作出明确的规定。
二、最近的司法解释讨论稿
立法的笼统和缺陷给我们司法实践带来很大的困扰，为了弥补这一个缺陷，最高人民法院正在积极制定《公司法》的司法解释。根据最高人民法院《关于适用“中华人民共和国公司法”如何确定当事人民事责任的若干规定（第八稿）》第三十五条之规定，对于公司设立过程中所生的债，有专门筹建组织的，债务由该组织承担，发起人或者股东负担连带责任；无专门筹建组织的，债务由发起人或者股东承担，其费用从股份有限公司所募股金或有限责任公司股东的出资中支付；如果公司成立，债务由成立后的公司承担。公司设立过程中所生的债务损害公司利益的，公司有权向有过错的发起人或股东追索。从上述意见稿可以看出我国司法实践中是采用大陆法系国家的“同一体说”的，并且对公司成立之前所生的债似采“公司全额负担说”，但是令人遗憾的是该意见稿对发起人的权限范围没有作出明确规定，如果公司对发起人权限范围之外的行为也承担责任，则易于伤害公司成立时的财产基础，也不利于对发起人行为的约束，笔者认为，《公司法》应在交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应尽可能明确，发起人权限范围之外的行为所生债务，并不当然归属成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认；或者基于民法的外观法理，为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或者表见代理的规定，首先由成立后的公司承担，而后向发起人追偿。（我国《合同法》第48、49、50条），除上述权限范围外的行为后果，应由发起人合伙连带承担。公司设立过程中所发生的债权自然由成立后的公司承担，不需要特殊的移转手续，如果发起人已与债务人约定该债应向公司履行的，则较为明了，债务人应直接向公司履行。如发起人与债务人没有约定，则债务人应当向发起人或者股东抑或公司履行？该意见稿第37条为发起人或股东设定了向相对人通知向公司履行的义务，以及发起人或者股东未为通知，债务人向发起人或者股东履行的权利；如果债务人向发起人或者股东履行，公司有向发起人或者股东追索的权利。笔者认为，在上述情形下，如果发起人或者其股东未为通知而给公司·带来损害，公司可以追究发起人或者股东违背勤勉义务的赔偿责任，发起人或者股东应承担公司行使追索权而支付的费用。
三、总体结论
公司成立前所生的债如何承担涉及到对交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题。英美法系基于“公司本质上是合同性”的认识，对于公司成立前所生的债由发起人承担，公司可以通过合同的更新的方式继受该债权债务，同时辅之以普通法的横平观念，在例外的情形下使发起人从该债中脱身而出，由成立后的公司直接承担该债权债务。这一规定给法官较大的合同解释的权利，容易造成当事人权利义务不确定，危害社会经济的稳定。大陆法系国家一般采用同一体说，设立中的公司实质上是成立后的公司的前身，发起人的权限范围内的所为的法律效果直接归属与公司，并不需要特殊的移转手续。对于公司成立前所生的债及费用，如果公司未能成立，大陆法系和英美法系均规定该债和费用由发起人承担。笔者认为，在我国公司立法及公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应当尽可能明确，为公司设立所必要而在公司成立前所生的债，应当由成立后的公司承担，发起人权限范围之外的行为所生的债务，并不当然的归属成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认，或者基于民法的外观法理，为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或者表见代理的规定，首先由成立后的公司承担，而后向发起人追偿。除上情形，发起人权限范围外的行为后果，则依发起人于公司设立过程中的另一法律地位确定，应由发起人合法连带责任。
一、对我国公司法相关规定的评析
我国《公司法》第91条第1款规定：“发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。”该条第2款规定：“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”第92条第1款规定：“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行。”该条第2款规定：“创立大会行使下列职责：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人互相抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。”第3款规定：“创立大会对前款所列事项做出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。”第95条规定，公司发起人还应承担下列连带责任： (1) 公司发行的股份未能缴足时，应负连带认缴责任； (2) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； (3) 社会募集公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款及约定利息的连带责任；由此可见，我国《公司法》对于有限责任公司设立过程中所产生的债的归属以及股份有限公司成立后是否承担设立过程中所生的债均没有作出明确的规定。
二、最近的司法解释讨论稿
立法的笼统和缺陷给我们司法实践带来很大的困扰，为了弥补这一个缺陷，最高人民法院正在积极制定《公司法》的司法解释。根据最高人民法院《关于适用“中华人民共和国公司法”如何确定当事人民事责任的若干规定（第八稿）》第三十五条之规定，对于公司设立过程中所生的债，有专门筹建组织的，债务由该组织承担，发起人或者股东负担连带责任；无专门筹建组织的，债务由发起人或者股东承担，其费用从股份有限公司所募股金或有限责任公司股东的出资中支付；如果公司成立，债务由成立后的公司承担。公司设立过程中所生的债务损害公司利益的，公司有权向有过错的发起人或股东追索。从上述意见稿可以看出我国司法实践中是采用大陆法系国家的“同一体说”的，并且对公司成立之前所生的债似采“公司全额负担说”，但是令人遗憾的是该意见稿对发起人的权限范围没有作出明确规定，如果公司对发起人权限范围之外的行为也承担责任，则易于伤害公司成立时的财产基础，也不利于对发起人行为的约束，笔者认为，《公司法》应在交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应尽可能明确，发起人权限范围之外的行为所生债务，并不当然归属成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认；或者基于民法的外观法理，为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或者表见代理的规定，首先由成立后的公司承担，而后向发起人追偿。（我国《合同法》第48、49、50条），除上述权限范围外的行为后果，应由发起人合伙连带承担。公司设立过程中所发生的债权自然由成立后的公司承担，不需要特殊的移转手续，如果发起人已与债务人约定该债应向公司履行的，则较为明了，债务人应直接向公司履行。如发起人与债务人没有约定，则债务人应当向发起人或者股东抑或公司履行？该意见稿第37条为发起人或股东设定了向相对人通知向公司履行的义务，以及发起人或者股东未为通知，债务人向发起人或者股东履行的权利；如果债务人向发起人或者股东履行，公司有向发起人或者股东追索的权利。笔者认为，在上述情形下，如果发起人或者其股东未为通知而给公司·带来损害，公司可以追究发起人或者股东违背勤勉义务的赔偿责任，发起人或者股东应承担公司行使追索权而支付的费用。
三、总体结论
公司成立前所生的债如何承担涉及到对交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题。英美法系基于“公司本质上是合同性”的认识，对于公司成立前所生的债由发起人承担，公司可以通过合同的更新的方式继受该债权债务，同时辅之以普通法的横平观念，在例外的情形下使发起人从该债中脱身而出，由成立后的公司直接承担该债权债务。这一规定给法官较大的合同解释的权利，容易造成当事人权利义务不确定，危害社会经济的稳定。大陆法系国家一般采用同一体说，设立中的公司实质上是成立后的公司的前身，发起人的权限范围内的所为的法律效果直接归属与公司，并不需要特殊的移转手续。对于公司成立前所生的债及费用，如果公司未能成立，大陆法系和英美法系均规定该债和费用由发起人承担。笔者认为，在我国公司立法及公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应当尽可能明确，为公司设立所必要而在公司成立前所生的债，应当由成立后的公司承担，发起人权限范围之外的行为所生的债务，并不当然的归属成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认，或者基于民法的外观法理，为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或者表见代理的规定，首先由成立后的公司承担，而后向发起人追偿。除上情形，发起人权限范围外的行为后果，则依发起人于公司设立过程中的另一法律地位确定，应由发起人合法连带责任。
