法学论文
贪污罪构成若干疑难问题认定律师解析
作者：王成 律师 时间：2015年07月27日
贪污罪（依据刑法第382条、第383条、第382条第2款、第271条第2款、第394条）是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
一、 贪污罪的犯罪主体认定
贪污罪的主体系国家工作人员。按照现行《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括以下五种类：
1、国家机关中从事公务的人员
包括：（一）国家权力机关；（二）国家行政机关；（三）国家审判机关；（四）国家检察机关；（五）军队；（六）乡以上中国共产党机关；（七）乡以上的中国人民政治协商会议机关；（八）隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、各级行业协会等。在上述国家机关中从事公务的人员，即为国家机关工作人员。
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论
国有公司应当包括国有独资公司、国有公司之间参股联营组建的有限责任公司；即财产完全属于国家所有的公司。国有企业是指财产完全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性非公司化经济组织。根据我国《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除了包括国有独资公司、企业之外，还包括国有控股的公司、企业。
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”系特殊贪污罪的构成主体。
根据我国《刑法》第九十三条规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
所谓委派即委任，其形式包括任命、指派、提名、批准、聘任等；被委派的人员，在被委派之前，可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，如工人、技术人员、社会人员等。总之，不论被委派之前是什么身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事领导、管理、监督等公务活动，均可认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，就可以构成国家工作人员。对于非国有公司、企业的董事、经理，有些原本系国有公司、企业中的管理人员，经理、处长、科长、股长，改制以后，成了股份公司或者有限责任公司，又被新的公司聘用为公司管理人员，是否属于国家工作人员？根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除本身其代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”因为这些人是被新公司重新聘用的，不再属于国有企事业单位委派的，就不能认为是受委派人员。不能按国家工作人员认定。
4、除了国家工作人员以外，受国有单位委托的人员，也可以构成贪污罪的主体。
根据我国《刑法》第382条第2款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。
我国《刑法》第382条第2款的“委托”与第93条第2款的“委派”其含义是不同的，委托是国家机关、国有公司等国有单位通过契约形式将国有财产交给受委托人经营、管理，如租赁、承包。这种委托是临时性的，尽管有的可以长达数年，但仍属于临时性的；
5、其他依照法律从事公务的人员
是刑法的兜底补漏条款；主要包括：（一）依照法律履行职责的各级人大代表；（二）依法履行职责的各级人民政协委员；（三）在人民法院依法履行审判职责的人民陪审员；（四）在中国共产党的各级机关中从事公务的人员；（五）在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；（六）协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和基层党组织人员。这类人员的特殊之在于他们具有双重身份，他们本身有自己的工作岗位，可以不是国家工作人员，但当他们参与相应国家事务的管理，履行人大代表、政协委员的职责时，享有部分权力机关、政协机关及司法机关的权力时，具备了从事管理国家事务的本质特征，此时就应当被认定为国家工作人员。值得注意的是，村民委员会是农村村民自治组织，其成员本身不具有国家工作人员身份，但是若他们在管理本村的自治事务的同时，又要协助乡镇人民政府进行行政管理工作，贯彻执行政府的行政指令，组织村民完成国家各项指令性任务，实际上代乡镇政府行使一定的行政管理职能，因而村委会成员在行使行政管理职能时，其身份具有国家工作人员的性质。其中，“基层组织人员”是指党的基层组织负责人员，如党支部书记。以上六种人员前提条件都必须是从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。
最后，需要注意的是，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。
总之，贪污罪的主体就是那些在国家机关、国有公司、企事业和人民团体中从事公务或依照法律从事公务的人员。
二、贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务之便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
1、贪污罪中“利用职务之便”的含义
所谓“利用职务之便”，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。”“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，应属于”利用职务上的便利“而实施的侵害单位财物的犯罪，因而应当认定为贪污罪。若仅仅是利用工作之便，而跟利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪或者其他罪名；一般而言，公务主要表现为与职权相联系的组织、领导、监督、管理公共事务以及监督、管理国有财产的职责，那些非行使组织、领导、监督、管理职权的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是从事公务。如售货员、收银员、售票员等，不论是否具有干部身份，只要其从事的工作不具有职权内容，不能认定为刑法意义上的国家工作人员。
根据上述分析可以看出，利用职务之便与利用工作之便的主要区别在于，前者是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间应有直接的因果关系。而后者不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物；而是利用了工作之便，既然没有利用职务之便，就不符合贪污罪的构成要件，若将贪污罪的构成要件利用职务之便与利用工作之便混为一谈，很容易造成了定性错误。
2、侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。
侵吞，作为贪污罪的一种常见手段，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。
窃取，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己或者与他人共同经手、管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则不应构成贪污罪，而应构成盗窃罪。
骗取，也是一种贪污行为的一种常见手段，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等
其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法：
(1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。
(2)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。
(3)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。
(4)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。
3、我国《刑法》第三百八十二条第一款规定的贪污罪中的“公共财物”的认定
我国《刑法》第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。普遍流行的观点认为，虽然该款没有明确规定贪污罪的对象必须是“本单位财物”，而是“公共财产”，但是我国《刑法》第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的按照贪污罪定罪处罚。两款既然同是对贪污罪的规定，二者的犯罪对象也应当是相同的，因此，刑法第三百八十二条第一款中的“公共财物”应当是行为人主管、管理、经手的本单位公共财物。我国刑法第三百八十二条第一款中的“公共财物”与第二百七十一条第二款中的“本单位财物”是不能等同的。根据我国《刑法》第二百七十一条第二款规定的内容，它是贪污罪的特别规定，该款中的“本单位财物”应当为刑法第三百八十二条第一款贪污罪中的“公共财物”所包含，而不是对“公共财物”范围的限定。关于公共财物的界定，根据我国《刑法》第九十一条规定：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这一条对“公共财产”范围的界定，应适用于第三百八十二条第一款。
三、具有非法占有公共财产的主观故意。
主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为仅仅据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，与挪用公款罪的区别；一是要查行为人的口供，证人证言、赃款赃物；二是通过行为人客观行为来分析，如挪用公款的手段、对帐目的处理、原始凭证、支出、转出公款的用途，是否有归还能力，是否想要偿还该笔款项；如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，非贪污罪。
四、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪定罪处罚。根据上述规定，贪污罪共犯应注意共同贪污犯罪行为所侵害的对象，是公共财物或非国有单位的财物。
一、 贪污罪的犯罪主体认定
贪污罪的主体系国家工作人员。按照现行《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括以下五种类：
1、国家机关中从事公务的人员
包括：（一）国家权力机关；（二）国家行政机关；（三）国家审判机关；（四）国家检察机关；（五）军队；（六）乡以上中国共产党机关；（七）乡以上的中国人民政治协商会议机关；（八）隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、各级行业协会等。在上述国家机关中从事公务的人员，即为国家机关工作人员。
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论
国有公司应当包括国有独资公司、国有公司之间参股联营组建的有限责任公司；即财产完全属于国家所有的公司。国有企业是指财产完全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性非公司化经济组织。根据我国《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除了包括国有独资公司、企业之外，还包括国有控股的公司、企业。
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”系特殊贪污罪的构成主体。
根据我国《刑法》第九十三条规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
所谓委派即委任，其形式包括任命、指派、提名、批准、聘任等；被委派的人员，在被委派之前，可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，如工人、技术人员、社会人员等。总之，不论被委派之前是什么身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事领导、管理、监督等公务活动，均可认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，就可以构成国家工作人员。对于非国有公司、企业的董事、经理，有些原本系国有公司、企业中的管理人员，经理、处长、科长、股长，改制以后，成了股份公司或者有限责任公司，又被新的公司聘用为公司管理人员，是否属于国家工作人员？根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除本身其代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”因为这些人是被新公司重新聘用的，不再属于国有企事业单位委派的，就不能认为是受委派人员。不能按国家工作人员认定。
4、除了国家工作人员以外，受国有单位委托的人员，也可以构成贪污罪的主体。
根据我国《刑法》第382条第2款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。
我国《刑法》第382条第2款的“委托”与第93条第2款的“委派”其含义是不同的，委托是国家机关、国有公司等国有单位通过契约形式将国有财产交给受委托人经营、管理，如租赁、承包。这种委托是临时性的，尽管有的可以长达数年，但仍属于临时性的；
5、其他依照法律从事公务的人员
是刑法的兜底补漏条款；主要包括：（一）依照法律履行职责的各级人大代表；（二）依法履行职责的各级人民政协委员；（三）在人民法院依法履行审判职责的人民陪审员；（四）在中国共产党的各级机关中从事公务的人员；（五）在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；（六）协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和基层党组织人员。这类人员的特殊之在于他们具有双重身份，他们本身有自己的工作岗位，可以不是国家工作人员，但当他们参与相应国家事务的管理，履行人大代表、政协委员的职责时，享有部分权力机关、政协机关及司法机关的权力时，具备了从事管理国家事务的本质特征，此时就应当被认定为国家工作人员。值得注意的是，村民委员会是农村村民自治组织，其成员本身不具有国家工作人员身份，但是若他们在管理本村的自治事务的同时，又要协助乡镇人民政府进行行政管理工作，贯彻执行政府的行政指令，组织村民完成国家各项指令性任务，实际上代乡镇政府行使一定的行政管理职能，因而村委会成员在行使行政管理职能时，其身份具有国家工作人员的性质。其中，“基层组织人员”是指党的基层组织负责人员，如党支部书记。以上六种人员前提条件都必须是从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。
最后，需要注意的是，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。
总之，贪污罪的主体就是那些在国家机关、国有公司、企事业和人民团体中从事公务或依照法律从事公务的人员。
二、贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务之便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
1、贪污罪中“利用职务之便”的含义
所谓“利用职务之便”，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。”“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，应属于”利用职务上的便利“而实施的侵害单位财物的犯罪，因而应当认定为贪污罪。若仅仅是利用工作之便，而跟利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪或者其他罪名；一般而言，公务主要表现为与职权相联系的组织、领导、监督、管理公共事务以及监督、管理国有财产的职责，那些非行使组织、领导、监督、管理职权的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是从事公务。如售货员、收银员、售票员等，不论是否具有干部身份，只要其从事的工作不具有职权内容，不能认定为刑法意义上的国家工作人员。
根据上述分析可以看出，利用职务之便与利用工作之便的主要区别在于，前者是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间应有直接的因果关系。而后者不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物；而是利用了工作之便，既然没有利用职务之便，就不符合贪污罪的构成要件，若将贪污罪的构成要件利用职务之便与利用工作之便混为一谈，很容易造成了定性错误。
2、侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。
侵吞，作为贪污罪的一种常见手段，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。
窃取，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己或者与他人共同经手、管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则不应构成贪污罪，而应构成盗窃罪。
骗取，也是一种贪污行为的一种常见手段，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等
其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法：
(1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。
(2)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。
(3)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。
(4)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。
3、我国《刑法》第三百八十二条第一款规定的贪污罪中的“公共财物”的认定
我国《刑法》第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。普遍流行的观点认为，虽然该款没有明确规定贪污罪的对象必须是“本单位财物”，而是“公共财产”，但是我国《刑法》第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的按照贪污罪定罪处罚。两款既然同是对贪污罪的规定，二者的犯罪对象也应当是相同的，因此，刑法第三百八十二条第一款中的“公共财物”应当是行为人主管、管理、经手的本单位公共财物。我国刑法第三百八十二条第一款中的“公共财物”与第二百七十一条第二款中的“本单位财物”是不能等同的。根据我国《刑法》第二百七十一条第二款规定的内容，它是贪污罪的特别规定，该款中的“本单位财物”应当为刑法第三百八十二条第一款贪污罪中的“公共财物”所包含，而不是对“公共财物”范围的限定。关于公共财物的界定，根据我国《刑法》第九十一条规定：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这一条对“公共财产”范围的界定，应适用于第三百八十二条第一款。
三、具有非法占有公共财产的主观故意。
主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为仅仅据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，与挪用公款罪的区别；一是要查行为人的口供，证人证言、赃款赃物；二是通过行为人客观行为来分析，如挪用公款的手段、对帐目的处理、原始凭证、支出、转出公款的用途，是否有归还能力，是否想要偿还该笔款项；如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，非贪污罪。
四、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪定罪处罚。根据上述规定，贪污罪共犯应注意共同贪污犯罪行为所侵害的对象，是公共财物或非国有单位的财物。
