法学论文
王成律师：故意杀人罪案死刑辩护实务
作者：王成 律师 时间：2016年06月06日
根据我国刑法总则第48条规定了死刑适用条件：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
针对故意杀人罪这典型的暴力犯罪案件，具体来谈一下其中的死刑辩护问题。依据《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。一般而言，根据我国一贯执行的“少杀、慎杀”的刑事政策之下，“罪行极其严重”应包括社会危害性极大与人身危险性极大两个方面。
1、所谓社会危害性极大应该包括三个方面，（1）是行为人所侵害的法益须生命权或者不低于生命权的价值,对于故意剥夺他人生命权利的犯罪行为适用死刑是符合正义观念的；(2)适用死刑须是故意犯罪；有时候需要具有某种特殊行为目的，过失犯罪不在此列；(3)不仅要考虑造成的后果，还需要看行为人的犯罪手段残忍程度，主观恶性，人身危险性等。
2、所谓人身危险性极大是指犯罪嫌疑人再犯的可能性，暴力犯罪比经济犯罪更容易判处死刑，行为人的表现，如自首、悔罪表现、认罪态度等表面犯罪分子再次犯罪的可能性。
一、死刑辩护策略：死刑裁量与死刑政策规定
由于故意杀人罪属于极其严重危害社会性的犯罪，有其自身的某些特性，刑事律师应当首先要熟悉一些国家政策层面的规定，特别是宽严相济的现行政策，在死刑案件中坚持宽严相济政策，实质是把握好死缓与死刑立即执行的关系，彻底掌握我国刑法中关于死刑条文的具体含义与死刑审判政策是刑事律师死刑辩护的基本依据。
根据我国《刑法》第232条的规定，犯故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。从故意杀人罪的法定刑顺序排列来分析，不难看出，故意杀人罪，若不具有法定和酌定从宽处罚情节，在逻辑上都应依法判处死刑。但是，根据我国这种逻辑顺序与“保留死刑，严格限制和慎重适用死刑与少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”死刑政策存在一定的矛盾和冲突关系。因此，在故意杀人罪的死刑辩护中，死刑适用条件、尤其是死刑缓期执行的规定和死刑政策就具有重要意义。事实上，我国司法实践中应当坚持严格限制、慎用死刑的政策精神，只能针对罪行极其严重的故意杀人罪，才适用死刑，而且对于那些可杀可不杀的犯罪分子，若不是社会危害性极其严重，后果极其严重，社会影响极其恶劣，民愤极大，一般不需要判处死刑立即执行，应当尽量适用死刑缓期两年执行，应该指出的是，在故意杀人罪中“极其严重的社会危害性”与“极其严重的人身危害性”是两个既是相互独立，又是相互统一的两个方面，不能割裂，不能单独作为判断是否适用死刑的标准；在死刑案件中，刑事律师的作用显得尤为重要，刑事律师辩护不再是奢侈品，而是必需品，但是获得律师的辩护权利，并不意味着获得律师有效的、实质的帮助，在法庭上只能喘气的律师与没有律师辩护实质是一样的，因此此时，专业刑事律师充分利用法律提供的辩护空间，积极谋取法律制度赋予的程序权利，提出具有对抗意义上的辩护，是非常必要的，因为它能够确保犯罪嫌疑人或者被告人得到公正的审判，若死刑案件缺乏有效的辩护，会造成无法挽回的严重后果，因为是死刑案件，所以应该是特殊的，也是刑事律师必须正确与严格面对的挑战。
二、死刑辩护证据要求与证明标准：死刑案件，可能会判处最严重的刑罚处罚，也需要执行最严格的刑事证据规则标准
所谓“程序是纠错防漏，避免误判错杀的过滤器，尽可能去伪存真，以便审查证据、鉴别证据和揭示案件的事实真相，正确适用法律规定，才能使案件得到公正的审判”，程序性规定在死刑适用中起着非常重要的作用，它贯穿于刑事诉讼的全过程，特别是律师辩护与证据规则的运用及法院审判、死刑复核程序等方面，若死刑案件出现错误，其结果可能危及人的生命，而人死不能复生，因而，错误的死刑判决所带来的社会危害与社会影响是非常严重的，因此对于死刑案件的处理就需要非常准确，在证据要求与证明标准上更加严格。
1、故意杀人罪死刑案件证据裁判规则
为防止像云南杜陪武案、湖北佘祥林案以及赵作海案类似冤假错案等案件的发生，“两高三部”为确保办案质量，特别是死刑案件的质量，2010年“两高三部”联合颁布了《办案死刑案件证据规定》与《非法证据排除规定》，全面地建立了非法证据排除规则，强化了非法证据应予排除的理念，为刑事律师办理死刑案件提供了证据与程序上寻求有利于被告人的辩护思路与法律依据。按照非法证据排除的规定，办理刑事案件，仅仅审查证据“能够证明什么”已经不能够保证办案质量，还应该审查证据的合法性问题；同时还确定了“认定案件事实，必须以证据为根据”，从而首次明文确立了证据裁判原则。证据裁判原则作为证据规则的帝王条款之一，它要求以下几项几点：一是判决的形成须以证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实，做到认定案件事实有相应的证据予以证据，一切要依靠证据说话；二是作为认定犯罪事实基础的证据必须具有证据资格，即不被法律禁止，违反法律规定，并经过法定的调查程序，需要合法的证据来证明案件事实，非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据，尤其死刑案件对证据裁判规定的严格贯彻执行最为重要，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，实行绝对排除原则；三是审查据以作出法院裁判的证据必须达到相应的标准和要求，死刑辩护要做好“一审是基础，二审是关键”，确保死刑辩护案件的更高标准与更高辩护效果。
2、故意杀人罪死刑案件程序法定原则
根据《办案死刑案件证据规定》，“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”，确立了程序法定原则，为此，刑事律师可以从程序合法性审查判断侦查人员、检察人员、审判人员是否存在程序上的违法行为，尤其办案人员的取证行为是否合法，是否全面，是否客观等等，提出程序上有利于被告人的律师意见。程序法定原则体现在两个方面：（1）要求司法办案人员严格遵循法律规定的程序，避免其在执法中剥夺或者限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告人及其他参与人的权利；（2）防止由于司法办案人员任意违法的程序规则给当事人等带来不公正，造成冤假错案，确保诉讼参与人更好地行使权利，维护自己的合法权益。不但审查物证、书证等客观性证据取证合法性问题，还有审查证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等言辞证据的取证合法性等等；对未遵循法定程序收集的物证、书证，不能证明物证、书证的来源的，实行绝对排除，对于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的实行裁量排除，就是为了保证实物证据的客观真实性，以便于实现实体公正。对以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言实行绝对排除；对采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述实行绝对排除。之所以要依法排除非法取得的言词证据，不仅因为其客观真实性受到影响，更为主要的是因为非法的取证方法侵犯了公民最基本的人权，直接违背了刑事诉讼法的规定。
3、故意杀人罪死刑案件的证据质证原则
根据《办案死刑案件证据规定》，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”，从而确立了未经质证不得认证原则。所谓质证，是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑，包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑，而质疑指向的就是证据的客观性、关联性和合法性。质证是法庭调查的核心，也是法庭认证的前提，它体现在证据确认、事实认定、定罪与量刑四个环节，对证据的质证，是对事实认定、定罪量刑的前提。
在司法实践中，刑事律师庭审质证方面的问题十分突出，主要表现在：（1）质证不充分、走形式，未能对证据展开全面、深入的调查核实。在个别情况下，有时甚至证据连看一眼都不看就发表无异议的质证意见。（2）在庭前审查中，对控诉方“主要证据复印件”中的证据先入为主，往往未经与被告人核对就形成对控诉方证据的确信；（3）刑事律师不重视行使自己的合法举证权、质证权，对控诉方证据的质证流于形式，未充分提出有效的质证意见而被法庭否定，本来不具备证据能力的证据，作为证据采信，致使很多死刑案件辩护效果差强人意，导致冤假错案的案例出现。
针对上述这些问题，《办案死刑案件证据规定》已经确立了未经质证不得认证原则，刑事律师在法庭对证据确有疑问，应该明确提出证据上瑕疵与证据之间的矛盾，排除证据的矛盾，必须依靠证据，不能任意取舍，由于客观情况无法核实，则不能作为死刑案件定案的依据；特别是证明定罪事实和对被告人从重处罚事实的证据，非经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，不得作为定案的根据，另外证据的关联性证明程度也是刑事律师需要注意的重要方面，认为证据与案件有关联，控方应该提出证据证明，如在一起故意杀人案中，根据现场勘验、检查记载，尸体旁边发现有少量血迹块，血迹块里面有毛发，但是对于这毛发没有及时鉴定，对于这些应该鉴定而没有鉴定毛发，其与案件是否存在关联性是不明确的，若不进行补正，无法起到证明案件事实的作用，有时候，有些证据在证据来源及证据形式等方面也不符合法律规定，刑事律师应该明确提出质证意见，对于不能补正或者作出合理说明，完全可以否认其证明力。
4、对故意杀人罪死刑案件的死刑证明标准正确理解与把握
根据法律规定，人民检察院应当对其指控的犯罪事实成立承担证明责任，而证明标准就公诉机关要证明到使法官确信其主张的犯罪事实存在而非“真伪不明”的程度，也就是法院作出有罪认定的标准，但是需要是建立在案件证据与事实基础之上。我国《刑事诉讼法》第162条规定，我国刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。同时《办案死刑案件证据规定》对“证据确实、充分”这一标准予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
防止冤假错案案件发生，确保死刑案件办案质量，刑事律师应在诉讼和证据制度上强化刑事案件训练，严格把握死刑案件证明标准是一重要环节，防止将有重大瑕疵的证据作为定案依据，像佘祥林、杜培武等冤案，案件中均存在重大疑点，对犯罪事实的认定存在合理怀疑，由于没有及时提出而导致错案的发生；这里需要强调是死刑案件证明标准要高于其他刑事案件，不仅是指认定指控被告人犯罪事实存在特别是被告人实施了犯罪行为要求达到排除其他可能性的程度，还包括死刑适用的事实即对被告人从重处罚的事实同样适用“证据确实、充分”的标准。比如，对被告人实施犯罪时已满十八周岁这一事实的证明，也必须适用最严格的证明标准，达到唯一的程度。正确理解和严格执行死刑案件证明标准，既关乎到能不能定案的问题，也涉及能不能杀的问题。在保证正确认定犯罪事实成立特别是被告人实施了犯罪行为的前提下，还要保证适用死刑不出任何差错，既要确保不错判，还要确保不错杀，因为错误的死刑判决所带来的危害与社会影响是非常严重的。
由于死刑刑罚的不可逆转性，对犯罪事实的存在，特别是被告人实施了犯罪行为的认定应当达到确定无疑，排除一切合理怀疑的程度，正是基于此，《办案死刑案件证据规定》将死刑案件事实的证明标准确定为“事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”，一方面旨在明确死刑案件的证明标准高于其他普通刑事案件，同时“排除一切合理怀疑”也是对刑事诉讼法规定“确实、充分”证明标准反方面的补充。对“确实、充分”的细化规定中包含了“排除一切合理怀疑”的精神（“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”、“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”）。在审理死刑案件中，刑事律师必须正确严把证明标准这条底线，发现事实不清、证据不足、不能做到排除合理怀疑得出唯一结论的，明确提出不予判处死刑或者核准死刑，防止出现冤假错案。在死刑案件中，同样需要区别不同的证明对象适用不同的证明标准。而关于犯罪构成要件的事实、关系到死刑适用的量刑事实，以及在共同犯罪中所处地位和所起作用的事实，是证明的主要对象，必须明确其适用最严格的证明标准。对于以下事实的证明，必须达到确实充分的要求，才能作出认定：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。
三、故意杀人罪的死刑案件，最严重的刑事处罚，需要最严格的诉讼程序
1、故意杀人罪死刑案件的侦查与审查起诉程序。
在司法实践中，死刑案件的侦查程序有别于其他普通刑事案件，一般法定的侦查机关通常为与中级人民法院相对应的市级公安局或者市级人民检察院；公安机关人员讯问犯罪嫌疑人应该在羁押的犯罪嫌疑人的看守所内进行，不得在公安机关的工作场所进行；对可能属于精神病人或者未成年人、怀孕的妇女的犯罪嫌疑人，应当及时依法进行鉴定或者核实调查；讯问犯罪嫌疑人全程进行录音或者录像，强化取证的客观性与真实性。公安机关办案人员在第一次讯问或者采取强制措施之日起应该告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
死刑案件的审判程序。
由于死刑案件性质的特殊性，在司法实践中，在一审、二审审理方式等方面作了比较特殊的规定，一审审理期限可能比普通刑事案件更长，为了确保死刑案件的质量，未能在审理期限内审结，可以经上一级人民法院批准延长3个月；二审案件应该开庭进行审理，一审法院与二审法院审理死刑案件，合议庭应该提请院长决定提交审判委员会讨论后作出裁判。
死刑案件的执行程序。
死刑案件执行前提是必须发生效力的判决，应该由最高人民法院核准，并由最高人民法院院长签发执行死刑的命令；然后由高级人民法院转交原审人民法院执行；刑事律师提醒注意的是，应该立即停止的三种情形：（1）在执行前发现判决可能有错误的；（2）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（3）罪犯正在怀孕。这里的“判决可能有错误”包括下列情形：（一）发现罪犯可能有其他犯罪的；（二）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人归案，可能影响罪犯量刑的；（三）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（四）判决可能有其他错误的。下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。对于下级人民法院报送的请求停止执行死刑的报告及相关材料，由最高人民法院作出核准死刑裁判的原合议庭负责审查，必要时，依法另行组成合议庭进行审查。最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，依照下列情形分别处理：（一）确认罪犯正在怀孕的，应当依法改判；（二）确认原裁判有错误，或者罪犯有重大立功表现需要依法改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；（三）确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。
四、刑事辩护律师总结提出几项辩护理由。
除了通过审查与非法排除证据，提出证据不足，应该判处无罪的辩护理由外，还可以通过挖掘有利于被告人的量刑事实的证据进行量刑辩护；《办案死刑案件证据规定》 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；（六）其他影响量刑的情节。既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。该条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对被告人不被判处死刑也有着重大的意义。
1、认为证据不足，应该进行无罪辩护，把握无罪推定原则。
像云南杜陪武案、湖北佘祥林案等案件。被告人事后被证实属于冤假错案，但是在案件审判当时，刑事辩护律师正确掌握并紧紧围绕着“证据瑕疵和证据不足”展开无罪辩护与死刑辩护，应当说是一个值得深刻总结的律师辩护技巧，坚持无罪推定原则，依法排除非法证据。我国刑事诉讼法第162条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，这是疑罪从无原则在我国法律中的具体体现，在案件事实不清，证据不足的情况下，对被告人应当作出无罪处理；刑事律师应明确提出的疑罪从无观点。需要特别强调的是：证据辩护原则上应当作出无罪辩护，尤其是在故意杀人罪案中的辩护，否则可能难以收到好的效果。
故意杀人罪的死刑辩护策略，在某种意义上需要特别关注和审查死刑案件的证据采信问题，证据采信在死刑辩护中具有更大的特殊性。死刑案无不关涉证据问题，至今在司法实践中具有深刻影响。这方面的辩护值得引起我们高度重视，尤其是死刑证据的审查判断上需要深化挖掘，不能粗心大意，特别是对证明主要案件事实的直接证据未经查证属实，间接证据难以形成证据链的，应该提出证据不足的辩护意见。
2、故意程度（认识能力和控制能力减弱）与死刑辩护。
在考虑故意杀人案件被告人故意的程度对其刑事责任的影响可以具体分为几种：（1）对于间接故意的杀人案件，一般情形下可以不适用死刑立即执行。根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪分子的主观恶性程度是不同的，在处刑上也有所区别。尽量对间接故意杀人犯罪不适用死刑。（2）对于激情杀人犯罪，一般情形下不适用死刑；在死刑辩护中，对激情犯罪行为人由于其刑事责任能力的减弱，且突发性强；应考虑对其从宽处罚。（3）醉酒杀人的，不宜判处死刑立即执行。因为醉酒的人，其刑事责任能力有所降低，对其判处死刑立即执行，有违责任刑法和责任主义的基本原理。这是死刑辩护律师必须予以重视的一个现象。
3、被害人过错的故意杀人罪与死刑辩护。
被害人有过错的情形，在因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的故意杀人案件较为常见，判断刑事被害人有过错的标准应该以普通人的判断标准认定，需要具体问题进行具体分析，被害人的过错程度与被害人过错对被告人具体的刺激程度密切关联，一般而言，被害人过错的严重程度由过错的性质与后果决定的；根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，一般不应判处死刑立即执行；另外需要指出的是被害人有一定过错，且具有其他从轻情节的，也可以提出不适用死刑立即执行。主要表现在：被害人故意或者过失地挑起他人故意杀人的犯意而实施杀人的，可以成为重要的免死辩护理由。
4、犯罪案件起因（家庭内部犯罪）和悔罪的罪后表现。
就家庭内部犯罪的死刑适用主要有两种情形：因家庭矛盾激化引发的故意杀人案，“大义灭亲”而直接导致杀人的亲属的死刑问题；这类案件最高人民法院强调慎重适用死刑，除了因家庭矛盾激化引发的案件具有自身特点，与社会治安案件不同，还有一个重要原因是一般事出有因，被害人往往还有一定过错；主要情形：因婚姻家庭、邻里纠纷而引发杀人，若罪后达成经济赔偿、精神补偿、被害人家属谅解的，一般可以成为重要的死刑辩护理由。
5、悔罪表现（自首、立功、赔偿）。
故意杀人案中被告人具有自首情节的，一般不宜判处死刑立即执行；但单纯的自首可能难以免死，具体案件中实际上是因为被告人没有足够的罪后悔罪表现：有些案件被告人自首但无立功与赔偿，立功而无自首与赔偿，赔偿而无自首与立功，往往需要两者结合多种从轻情形综合使用，才能确定最佳的辩护效果。
6、共同犯罪地位，不是主要的主犯。
根据我国刑法和死刑政策，共同犯罪中应当判处死刑的，必然是主犯或者相当于主犯的罪犯；区分主从犯是共同犯罪案件区分各自共犯责任大小的前提；在多名主犯中进一步区分作用大小是共同犯罪案件慎用死刑的关键；需要注意的是，很多共同犯罪的案件中，可能存在共犯的地位、作用基本相当，没有明显的主从之分，此时所有的共犯均系主犯；但是案件中存在多名主犯，他们在共同犯罪中所起的具体作用也不是等价的；若多名主犯可能都被判处死刑，不能不加以区别，尤其是造成一人死亡的共同犯罪案件，要尽量区分作用最大的、罪行最严重的被告人。例如：雇凶杀人中的雇主、共同杀人罪案中的排序非首犯。不宜将雇主认定为主要的主犯，一般应将直接行凶杀人的行为人认定为主要的主犯，而不应判处雇凶杀人案中雇主死刑立即执行。换句话讲，若雇主或者教唆犯是主要的主犯，则可能被判处死刑立即执行。这对死刑辩护具有很大启发意义和指示作用，可以围绕着谁是主要的主犯提出辩护观点。
7、被害人的诉求与死刑辩护。
所谓被害人的诉求是指被害人或者近亲属对被告人如何适用刑罚的态度，既包括谅解被告人，也包括要求严惩被告人等等。需要指出的是被害人谅解的或者要求从宽处理的，一般不应判处死刑立即执行。由于被害人的态度在很多程度上关乎被告人的生死，因此被告人及其近亲属可能不断的向被害人认真悔罪和真诚赔罪，甚至说明被害人及其近亲属取得他们的谅解以获得免于被判处死刑的结果；若被告人最终得到了被害人的谅解，也反映出对被告人有良好的悔罪表现的人身危害性得以减弱，可以刑事律师提出不对被告人适用死刑的辩护理由。
8、其他情形与死刑辩护
被告人的曾经的一贯表现，犯罪动机，积极主动民事赔偿被害人经济损失的，被告人属于限制责任能力人等等情形，在死刑辩护中刑事律师一般都能够审查全面，法院往往一般会酌情从宽处理。 这里不做过多展开阐述。
作者：王成 山东法杰律师事务所合伙人
针对故意杀人罪这典型的暴力犯罪案件，具体来谈一下其中的死刑辩护问题。依据《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。一般而言，根据我国一贯执行的“少杀、慎杀”的刑事政策之下，“罪行极其严重”应包括社会危害性极大与人身危险性极大两个方面。
1、所谓社会危害性极大应该包括三个方面，（1）是行为人所侵害的法益须生命权或者不低于生命权的价值,对于故意剥夺他人生命权利的犯罪行为适用死刑是符合正义观念的；(2)适用死刑须是故意犯罪；有时候需要具有某种特殊行为目的，过失犯罪不在此列；(3)不仅要考虑造成的后果，还需要看行为人的犯罪手段残忍程度，主观恶性，人身危险性等。
2、所谓人身危险性极大是指犯罪嫌疑人再犯的可能性，暴力犯罪比经济犯罪更容易判处死刑，行为人的表现，如自首、悔罪表现、认罪态度等表面犯罪分子再次犯罪的可能性。
一、死刑辩护策略：死刑裁量与死刑政策规定
由于故意杀人罪属于极其严重危害社会性的犯罪，有其自身的某些特性，刑事律师应当首先要熟悉一些国家政策层面的规定，特别是宽严相济的现行政策，在死刑案件中坚持宽严相济政策，实质是把握好死缓与死刑立即执行的关系，彻底掌握我国刑法中关于死刑条文的具体含义与死刑审判政策是刑事律师死刑辩护的基本依据。
根据我国《刑法》第232条的规定，犯故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。从故意杀人罪的法定刑顺序排列来分析，不难看出，故意杀人罪，若不具有法定和酌定从宽处罚情节，在逻辑上都应依法判处死刑。但是，根据我国这种逻辑顺序与“保留死刑，严格限制和慎重适用死刑与少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”死刑政策存在一定的矛盾和冲突关系。因此，在故意杀人罪的死刑辩护中，死刑适用条件、尤其是死刑缓期执行的规定和死刑政策就具有重要意义。事实上，我国司法实践中应当坚持严格限制、慎用死刑的政策精神，只能针对罪行极其严重的故意杀人罪，才适用死刑，而且对于那些可杀可不杀的犯罪分子，若不是社会危害性极其严重，后果极其严重，社会影响极其恶劣，民愤极大，一般不需要判处死刑立即执行，应当尽量适用死刑缓期两年执行，应该指出的是，在故意杀人罪中“极其严重的社会危害性”与“极其严重的人身危害性”是两个既是相互独立，又是相互统一的两个方面，不能割裂，不能单独作为判断是否适用死刑的标准；在死刑案件中，刑事律师的作用显得尤为重要，刑事律师辩护不再是奢侈品，而是必需品，但是获得律师的辩护权利，并不意味着获得律师有效的、实质的帮助，在法庭上只能喘气的律师与没有律师辩护实质是一样的，因此此时，专业刑事律师充分利用法律提供的辩护空间，积极谋取法律制度赋予的程序权利，提出具有对抗意义上的辩护，是非常必要的，因为它能够确保犯罪嫌疑人或者被告人得到公正的审判，若死刑案件缺乏有效的辩护，会造成无法挽回的严重后果，因为是死刑案件，所以应该是特殊的，也是刑事律师必须正确与严格面对的挑战。
二、死刑辩护证据要求与证明标准：死刑案件，可能会判处最严重的刑罚处罚，也需要执行最严格的刑事证据规则标准
所谓“程序是纠错防漏，避免误判错杀的过滤器，尽可能去伪存真，以便审查证据、鉴别证据和揭示案件的事实真相，正确适用法律规定，才能使案件得到公正的审判”，程序性规定在死刑适用中起着非常重要的作用，它贯穿于刑事诉讼的全过程，特别是律师辩护与证据规则的运用及法院审判、死刑复核程序等方面，若死刑案件出现错误，其结果可能危及人的生命，而人死不能复生，因而，错误的死刑判决所带来的社会危害与社会影响是非常严重的，因此对于死刑案件的处理就需要非常准确，在证据要求与证明标准上更加严格。
1、故意杀人罪死刑案件证据裁判规则
为防止像云南杜陪武案、湖北佘祥林案以及赵作海案类似冤假错案等案件的发生，“两高三部”为确保办案质量，特别是死刑案件的质量，2010年“两高三部”联合颁布了《办案死刑案件证据规定》与《非法证据排除规定》，全面地建立了非法证据排除规则，强化了非法证据应予排除的理念，为刑事律师办理死刑案件提供了证据与程序上寻求有利于被告人的辩护思路与法律依据。按照非法证据排除的规定，办理刑事案件，仅仅审查证据“能够证明什么”已经不能够保证办案质量，还应该审查证据的合法性问题；同时还确定了“认定案件事实，必须以证据为根据”，从而首次明文确立了证据裁判原则。证据裁判原则作为证据规则的帝王条款之一，它要求以下几项几点：一是判决的形成须以证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实，做到认定案件事实有相应的证据予以证据，一切要依靠证据说话；二是作为认定犯罪事实基础的证据必须具有证据资格，即不被法律禁止，违反法律规定，并经过法定的调查程序，需要合法的证据来证明案件事实，非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据，尤其死刑案件对证据裁判规定的严格贯彻执行最为重要，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，实行绝对排除原则；三是审查据以作出法院裁判的证据必须达到相应的标准和要求，死刑辩护要做好“一审是基础，二审是关键”，确保死刑辩护案件的更高标准与更高辩护效果。
2、故意杀人罪死刑案件程序法定原则
根据《办案死刑案件证据规定》，“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”，确立了程序法定原则，为此，刑事律师可以从程序合法性审查判断侦查人员、检察人员、审判人员是否存在程序上的违法行为，尤其办案人员的取证行为是否合法，是否全面，是否客观等等，提出程序上有利于被告人的律师意见。程序法定原则体现在两个方面：（1）要求司法办案人员严格遵循法律规定的程序，避免其在执法中剥夺或者限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告人及其他参与人的权利；（2）防止由于司法办案人员任意违法的程序规则给当事人等带来不公正，造成冤假错案，确保诉讼参与人更好地行使权利，维护自己的合法权益。不但审查物证、书证等客观性证据取证合法性问题，还有审查证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等言辞证据的取证合法性等等；对未遵循法定程序收集的物证、书证，不能证明物证、书证的来源的，实行绝对排除，对于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的实行裁量排除，就是为了保证实物证据的客观真实性，以便于实现实体公正。对以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言实行绝对排除；对采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述实行绝对排除。之所以要依法排除非法取得的言词证据，不仅因为其客观真实性受到影响，更为主要的是因为非法的取证方法侵犯了公民最基本的人权，直接违背了刑事诉讼法的规定。
3、故意杀人罪死刑案件的证据质证原则
根据《办案死刑案件证据规定》，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”，从而确立了未经质证不得认证原则。所谓质证，是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑，包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑，而质疑指向的就是证据的客观性、关联性和合法性。质证是法庭调查的核心，也是法庭认证的前提，它体现在证据确认、事实认定、定罪与量刑四个环节，对证据的质证，是对事实认定、定罪量刑的前提。
在司法实践中，刑事律师庭审质证方面的问题十分突出，主要表现在：（1）质证不充分、走形式，未能对证据展开全面、深入的调查核实。在个别情况下，有时甚至证据连看一眼都不看就发表无异议的质证意见。（2）在庭前审查中，对控诉方“主要证据复印件”中的证据先入为主，往往未经与被告人核对就形成对控诉方证据的确信；（3）刑事律师不重视行使自己的合法举证权、质证权，对控诉方证据的质证流于形式，未充分提出有效的质证意见而被法庭否定，本来不具备证据能力的证据，作为证据采信，致使很多死刑案件辩护效果差强人意，导致冤假错案的案例出现。
针对上述这些问题，《办案死刑案件证据规定》已经确立了未经质证不得认证原则，刑事律师在法庭对证据确有疑问，应该明确提出证据上瑕疵与证据之间的矛盾，排除证据的矛盾，必须依靠证据，不能任意取舍，由于客观情况无法核实，则不能作为死刑案件定案的依据；特别是证明定罪事实和对被告人从重处罚事实的证据，非经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，不得作为定案的根据，另外证据的关联性证明程度也是刑事律师需要注意的重要方面，认为证据与案件有关联，控方应该提出证据证明，如在一起故意杀人案中，根据现场勘验、检查记载，尸体旁边发现有少量血迹块，血迹块里面有毛发，但是对于这毛发没有及时鉴定，对于这些应该鉴定而没有鉴定毛发，其与案件是否存在关联性是不明确的，若不进行补正，无法起到证明案件事实的作用，有时候，有些证据在证据来源及证据形式等方面也不符合法律规定，刑事律师应该明确提出质证意见，对于不能补正或者作出合理说明，完全可以否认其证明力。
4、对故意杀人罪死刑案件的死刑证明标准正确理解与把握
根据法律规定，人民检察院应当对其指控的犯罪事实成立承担证明责任，而证明标准就公诉机关要证明到使法官确信其主张的犯罪事实存在而非“真伪不明”的程度，也就是法院作出有罪认定的标准，但是需要是建立在案件证据与事实基础之上。我国《刑事诉讼法》第162条规定，我国刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。同时《办案死刑案件证据规定》对“证据确实、充分”这一标准予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
防止冤假错案案件发生，确保死刑案件办案质量，刑事律师应在诉讼和证据制度上强化刑事案件训练，严格把握死刑案件证明标准是一重要环节，防止将有重大瑕疵的证据作为定案依据，像佘祥林、杜培武等冤案，案件中均存在重大疑点，对犯罪事实的认定存在合理怀疑，由于没有及时提出而导致错案的发生；这里需要强调是死刑案件证明标准要高于其他刑事案件，不仅是指认定指控被告人犯罪事实存在特别是被告人实施了犯罪行为要求达到排除其他可能性的程度，还包括死刑适用的事实即对被告人从重处罚的事实同样适用“证据确实、充分”的标准。比如，对被告人实施犯罪时已满十八周岁这一事实的证明，也必须适用最严格的证明标准，达到唯一的程度。正确理解和严格执行死刑案件证明标准，既关乎到能不能定案的问题，也涉及能不能杀的问题。在保证正确认定犯罪事实成立特别是被告人实施了犯罪行为的前提下，还要保证适用死刑不出任何差错，既要确保不错判，还要确保不错杀，因为错误的死刑判决所带来的危害与社会影响是非常严重的。
由于死刑刑罚的不可逆转性，对犯罪事实的存在，特别是被告人实施了犯罪行为的认定应当达到确定无疑，排除一切合理怀疑的程度，正是基于此，《办案死刑案件证据规定》将死刑案件事实的证明标准确定为“事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”，一方面旨在明确死刑案件的证明标准高于其他普通刑事案件，同时“排除一切合理怀疑”也是对刑事诉讼法规定“确实、充分”证明标准反方面的补充。对“确实、充分”的细化规定中包含了“排除一切合理怀疑”的精神（“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”、“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”）。在审理死刑案件中，刑事律师必须正确严把证明标准这条底线，发现事实不清、证据不足、不能做到排除合理怀疑得出唯一结论的，明确提出不予判处死刑或者核准死刑，防止出现冤假错案。在死刑案件中，同样需要区别不同的证明对象适用不同的证明标准。而关于犯罪构成要件的事实、关系到死刑适用的量刑事实，以及在共同犯罪中所处地位和所起作用的事实，是证明的主要对象，必须明确其适用最严格的证明标准。对于以下事实的证明，必须达到确实充分的要求，才能作出认定：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。
三、故意杀人罪的死刑案件，最严重的刑事处罚，需要最严格的诉讼程序
1、故意杀人罪死刑案件的侦查与审查起诉程序。
在司法实践中，死刑案件的侦查程序有别于其他普通刑事案件，一般法定的侦查机关通常为与中级人民法院相对应的市级公安局或者市级人民检察院；公安机关人员讯问犯罪嫌疑人应该在羁押的犯罪嫌疑人的看守所内进行，不得在公安机关的工作场所进行；对可能属于精神病人或者未成年人、怀孕的妇女的犯罪嫌疑人，应当及时依法进行鉴定或者核实调查；讯问犯罪嫌疑人全程进行录音或者录像，强化取证的客观性与真实性。公安机关办案人员在第一次讯问或者采取强制措施之日起应该告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
死刑案件的审判程序。
由于死刑案件性质的特殊性，在司法实践中，在一审、二审审理方式等方面作了比较特殊的规定，一审审理期限可能比普通刑事案件更长，为了确保死刑案件的质量，未能在审理期限内审结，可以经上一级人民法院批准延长3个月；二审案件应该开庭进行审理，一审法院与二审法院审理死刑案件，合议庭应该提请院长决定提交审判委员会讨论后作出裁判。
死刑案件的执行程序。
死刑案件执行前提是必须发生效力的判决，应该由最高人民法院核准，并由最高人民法院院长签发执行死刑的命令；然后由高级人民法院转交原审人民法院执行；刑事律师提醒注意的是，应该立即停止的三种情形：（1）在执行前发现判决可能有错误的；（2）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（3）罪犯正在怀孕。这里的“判决可能有错误”包括下列情形：（一）发现罪犯可能有其他犯罪的；（二）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人归案，可能影响罪犯量刑的；（三）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（四）判决可能有其他错误的。下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。对于下级人民法院报送的请求停止执行死刑的报告及相关材料，由最高人民法院作出核准死刑裁判的原合议庭负责审查，必要时，依法另行组成合议庭进行审查。最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，依照下列情形分别处理：（一）确认罪犯正在怀孕的，应当依法改判；（二）确认原裁判有错误，或者罪犯有重大立功表现需要依法改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；（三）确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。
四、刑事辩护律师总结提出几项辩护理由。
除了通过审查与非法排除证据，提出证据不足，应该判处无罪的辩护理由外，还可以通过挖掘有利于被告人的量刑事实的证据进行量刑辩护；《办案死刑案件证据规定》 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；（六）其他影响量刑的情节。既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。该条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对被告人不被判处死刑也有着重大的意义。
1、认为证据不足，应该进行无罪辩护，把握无罪推定原则。
像云南杜陪武案、湖北佘祥林案等案件。被告人事后被证实属于冤假错案，但是在案件审判当时，刑事辩护律师正确掌握并紧紧围绕着“证据瑕疵和证据不足”展开无罪辩护与死刑辩护，应当说是一个值得深刻总结的律师辩护技巧，坚持无罪推定原则，依法排除非法证据。我国刑事诉讼法第162条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，这是疑罪从无原则在我国法律中的具体体现，在案件事实不清，证据不足的情况下，对被告人应当作出无罪处理；刑事律师应明确提出的疑罪从无观点。需要特别强调的是：证据辩护原则上应当作出无罪辩护，尤其是在故意杀人罪案中的辩护，否则可能难以收到好的效果。
故意杀人罪的死刑辩护策略，在某种意义上需要特别关注和审查死刑案件的证据采信问题，证据采信在死刑辩护中具有更大的特殊性。死刑案无不关涉证据问题，至今在司法实践中具有深刻影响。这方面的辩护值得引起我们高度重视，尤其是死刑证据的审查判断上需要深化挖掘，不能粗心大意，特别是对证明主要案件事实的直接证据未经查证属实，间接证据难以形成证据链的，应该提出证据不足的辩护意见。
2、故意程度（认识能力和控制能力减弱）与死刑辩护。
在考虑故意杀人案件被告人故意的程度对其刑事责任的影响可以具体分为几种：（1）对于间接故意的杀人案件，一般情形下可以不适用死刑立即执行。根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪分子的主观恶性程度是不同的，在处刑上也有所区别。尽量对间接故意杀人犯罪不适用死刑。（2）对于激情杀人犯罪，一般情形下不适用死刑；在死刑辩护中，对激情犯罪行为人由于其刑事责任能力的减弱，且突发性强；应考虑对其从宽处罚。（3）醉酒杀人的，不宜判处死刑立即执行。因为醉酒的人，其刑事责任能力有所降低，对其判处死刑立即执行，有违责任刑法和责任主义的基本原理。这是死刑辩护律师必须予以重视的一个现象。
3、被害人过错的故意杀人罪与死刑辩护。
被害人有过错的情形，在因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的故意杀人案件较为常见，判断刑事被害人有过错的标准应该以普通人的判断标准认定，需要具体问题进行具体分析，被害人的过错程度与被害人过错对被告人具体的刺激程度密切关联，一般而言，被害人过错的严重程度由过错的性质与后果决定的；根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，一般不应判处死刑立即执行；另外需要指出的是被害人有一定过错，且具有其他从轻情节的，也可以提出不适用死刑立即执行。主要表现在：被害人故意或者过失地挑起他人故意杀人的犯意而实施杀人的，可以成为重要的免死辩护理由。
4、犯罪案件起因（家庭内部犯罪）和悔罪的罪后表现。
就家庭内部犯罪的死刑适用主要有两种情形：因家庭矛盾激化引发的故意杀人案，“大义灭亲”而直接导致杀人的亲属的死刑问题；这类案件最高人民法院强调慎重适用死刑，除了因家庭矛盾激化引发的案件具有自身特点，与社会治安案件不同，还有一个重要原因是一般事出有因，被害人往往还有一定过错；主要情形：因婚姻家庭、邻里纠纷而引发杀人，若罪后达成经济赔偿、精神补偿、被害人家属谅解的，一般可以成为重要的死刑辩护理由。
5、悔罪表现（自首、立功、赔偿）。
故意杀人案中被告人具有自首情节的，一般不宜判处死刑立即执行；但单纯的自首可能难以免死，具体案件中实际上是因为被告人没有足够的罪后悔罪表现：有些案件被告人自首但无立功与赔偿，立功而无自首与赔偿，赔偿而无自首与立功，往往需要两者结合多种从轻情形综合使用，才能确定最佳的辩护效果。
6、共同犯罪地位，不是主要的主犯。
根据我国刑法和死刑政策，共同犯罪中应当判处死刑的，必然是主犯或者相当于主犯的罪犯；区分主从犯是共同犯罪案件区分各自共犯责任大小的前提；在多名主犯中进一步区分作用大小是共同犯罪案件慎用死刑的关键；需要注意的是，很多共同犯罪的案件中，可能存在共犯的地位、作用基本相当，没有明显的主从之分，此时所有的共犯均系主犯；但是案件中存在多名主犯，他们在共同犯罪中所起的具体作用也不是等价的；若多名主犯可能都被判处死刑，不能不加以区别，尤其是造成一人死亡的共同犯罪案件，要尽量区分作用最大的、罪行最严重的被告人。例如：雇凶杀人中的雇主、共同杀人罪案中的排序非首犯。不宜将雇主认定为主要的主犯，一般应将直接行凶杀人的行为人认定为主要的主犯，而不应判处雇凶杀人案中雇主死刑立即执行。换句话讲，若雇主或者教唆犯是主要的主犯，则可能被判处死刑立即执行。这对死刑辩护具有很大启发意义和指示作用，可以围绕着谁是主要的主犯提出辩护观点。
7、被害人的诉求与死刑辩护。
所谓被害人的诉求是指被害人或者近亲属对被告人如何适用刑罚的态度，既包括谅解被告人，也包括要求严惩被告人等等。需要指出的是被害人谅解的或者要求从宽处理的，一般不应判处死刑立即执行。由于被害人的态度在很多程度上关乎被告人的生死，因此被告人及其近亲属可能不断的向被害人认真悔罪和真诚赔罪，甚至说明被害人及其近亲属取得他们的谅解以获得免于被判处死刑的结果；若被告人最终得到了被害人的谅解，也反映出对被告人有良好的悔罪表现的人身危害性得以减弱，可以刑事律师提出不对被告人适用死刑的辩护理由。
8、其他情形与死刑辩护
被告人的曾经的一贯表现，犯罪动机，积极主动民事赔偿被害人经济损失的，被告人属于限制责任能力人等等情形，在死刑辩护中刑事律师一般都能够审查全面，法院往往一般会酌情从宽处理。 这里不做过多展开阐述。
作者：王成 山东法杰律师事务所合伙人
