成功案例
非法经营烟草罪二审辩护词（王成律师）
作者：王成 律师 时间：2013年03月23日
尊敬的审判长、审判员：
山东法杰律师事务所接受被告人孙某英近亲属的委托，指派我担任孙某英被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
辩护人认为，潍坊市某区人民法院判处被告人孙某英非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚，违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。
同时，本案一审法院认定被告人孙某英非法经营罪的主要事实不清、主要证据犯罪数额依靠被告人之间的口供推定来认定，且口供之间存在矛盾，不能相互印证一致，形不成完整的排除合理化怀疑的证据链，属于证据严重不足。
辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。
一、按罪刑法定原则，被告人孙某英的行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为。
本案被告人孙某英作为一家合法经营烟酒糖茶的业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。被告人孙某英持有合法的烟草专卖许可证，并非属于无证经营，这是与其他同案被告人之间有本质的区别，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能依据我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任。
所谓“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2010年3月2日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，我们对照专门法及司法解释，即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
对于该案被告人孙某英的行为定性：
1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
在该案中，被告人孙某英拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
2、从《烟草专卖法》来看，我国的烟草专卖，一直用行政法调整。《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限，我们列出全部有刑事罚则的法条：生产销售假冒商标烟草制品的（第36条）；倒卖烟草专卖品（第38条）；伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证（第39条）；走私烟草制品（第40条）；暴力对抗烟草执法（第41条）；执法人员私分罚没烟草（第42条）；执法人员徇私舞弊（第43条）。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则；新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。而该案中被告人孙某英的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：她是在自己的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规销售现象。
3、从实施条例看，《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。《条例》规定，无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发（第26条）；无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款（第57条）。按照《条例》的规定，该案被告人的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26、60条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。因此，一审法院认定被告人孙某英在该案中的行为构成刑事犯罪明显扩大了法律责任范围。
4、从司法解释看，目前，最高法院关于烟草经营方面的司法解释，有一个《座谈会纪要》和一个《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。按《纪要》对照，该案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营,只是进货渠道不当并且一次销售超过规定的数额。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。而《解释》中第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
被告孙某英进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定，也没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，孙某英的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
综上，被告人孙某英为本案另一被告李某某代为销售卷烟，系有证合法经营，此行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”情形。孙某英没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人孙某英的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚，二审法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则，依法改判被告人无罪。
二、被告人孙某英并不明知替另一被告人李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟；
（1）被告人李某某每次都向孙某英陈述让其代销的卷烟系真烟；结合庭审中（刑事审判笔录3页第36行）辩护人讯问“你有没有跟孙某英说是什么烟？李某某回答“说过了，是真烟。”（刑事审判笔录4页第38行）辩护人讯问“你从李某某处时烟时有没有跟你说是什么烟？被告人孙某英回答“他跟我说是真烟”。
（2）被告人李某某让孙某英代销的卷烟印有潍坊市烟草专卖局的专卖编码。结合庭审中（刑事审判笔录3页第38行）辩护人讯问“你给孙某英送的烟是否有编码？李某某回答“有。”（刑事审判笔录5页第1行）辩护人讯问“你当时外包装上有没有编码？被告人孙某英回答“有”。既然卷烟上印有潍坊烟草公司的专门编码，被告人就有理由相信该烟草制品系真烟。
（3）孙某英为被告人李某某购销的哈德门卷烟每条二十元，卖出价格21元，每条烟仅有1元左右的利润；与平时向烟草公司购进得烟草利润几乎没有差别；根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》关于明知的规定：“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。本案中，被告人孙某英从中也未谋取暴利，与平时销售价格差异不大，属于正常的经营活动。
（4）孙某英根本事发前不知道李某某的真实姓名，对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有想事后分脏，持有合法的零售许可证，并一直在当地居住并长期经营超市，更未参与无证经营的过程，通过这一点看说，孙某英还属于受害者，被被告人李某某诱骗并利用了，通过被告人李某某免费为孙某英提供卷烟，既不需要提供保证人，也不需要缴纳保证金，等卷烟销售完毕后再支付货款。结合庭审中（刑事审判笔录4页第29行）辩护人讯问“被告人孙某英，你是否认识李某某？”被告人孙某英回答“他跟我说的是叫刘军亮”。因此，被告人孙某英也不构成非法经营犯罪的共犯。
综上所述，被告人孙某英并未知晓本案另一被告销售的是假冒伪劣的卷烟，无论是从该卷烟的外表包装，还是品尝的味道根本无法察觉，无任何证据证明被告人孙某英知道或者应当知道其他被告人是在经营假冒伪劣烟草制品，庭审证据表明，并在庭审中多次孙某英承诺是真烟，加之香烟带有潍坊市烟草专卖公司的专门编码，事实上被告人夫妻均是残疾人，平时生活依靠兄弟姐妹救济，被告人孙某英经营超市只是为了维持一家人的生活，而不是为了帮助其他被告人非法经营，，案发之前并未知晓李某某让其代为销售的卷烟系假冒伪劣香烟，本案的另一被告人李某某一直向孙某英隐瞒了事情的真相，欺骗了孙某英，就连李某某的真实身份情况也一直没有如实告知孙某英。
三、《山东省烟草质量监督检测站检验报告》这一关键证据公诉机关没有当庭出示，没有依法举证、质证、认证，该检验报告也未也未及时告知相关人员，被告人对检验报告是否有异议没有说明，不能作为有效的证据采纳；该检验报告与卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码存在矛盾之处，且矛盾没有得到排除，且在鉴定取样方面、参与检验人员人数等方面存在瑕疵，不符合依照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》的规定。
（1）关于鉴定过程、程序与方法选择、运用均未有说明：仅仅通过看山东省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，辩护人认为该鉴定报告只有鉴定结论，没有鉴定的过程，鉴定方法是感观鉴别检验法、评吸鉴别检验法还是仪器鉴别检验法没有做出说明，鉴定检验结果也没有明确做出说明。
（2）关于取样数量方面：根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》的规定；4 抽样方法 4.1 抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类，然后根据相应的批次数量，随机抽取一定数量的卷烟，作为鉴别检验样品。 4.2 批次数量在10箱以下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量在10～50箱之间的，随机抽取10箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样；批次数量在50箱以上的，随机抽取20箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。该报告中每50箱仅取样2条，很明显违反了上述规定，该鉴定报告取样数量存在瑕疵，在一审庭审中也未进行；
（3）关于鉴定的鉴定人数及鉴定人的资格证书：该报告中参加检验人员只有一人，也不符合该规程（施行）的参加感观鉴别检验人数不得少于二人、参加评吸鉴别检验的人数一般不少于三人，仲裁检验的人数不少于五人的规定。违反上述参加检验人数的规定。
综上所述，因此辩护人认为，上述检验报告依法当庭出示，也没有依法告知辩护人及被告人，程序存在严重违法，且在鉴定过程及程序存在瑕疵，不能作为定案的依据，即使鉴定的的烟草属于假冒伪劣卷烟，也仅仅是说明查获的一百条卷烟系假冒伪劣香烟，也无法证实其他未查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟。
四、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣卷烟六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）事实不清，证据不足。
1、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）具体数额及计算依据这一事实不清，且存在多处矛盾，并未查证属实，不能排除合理怀疑。
（1）是本案只有一百条的数量，是有现场查获的根据的，对八十多万元的卷烟金额基本上都是间接证据和口供证据定案，且许多证据之间存在矛盾，却大部分的卷烟数量根本没法查证属实。
（2）是本案庭审中另一被告人李某某和被告人孙某英对贩卖伪劣六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）均予以否认，多次陈述数额并未那么多，基础事实很模糊，结合庭审中（刑事审判笔录3页第2行）公诉人讯问“你共给孙某英发了几货？”，被告人李某某回答“十四次，她退了两次。”（刑事审判笔录3页第18行）辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”，被告人李某某回答“退了货去，送了三百三十箱。”（刑事审判笔录4页第4行）审判长讯问“被告人孙某英，检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见？”，被告人孙某英回答“有意见，没有那么多烟，共买了二百箱左右”。
（3）被告人孙某英所作的进货、出货记录并不能证明真实销售的卷烟数量，根据被告人孙某英在2010年8月25日、9月3日、9月18日、9月25日、9月30日、10月25日、10月27日、11月23日、12月6日的记录中全部总额数量也不过三百箱左右，其中很多记录内容存在严重涂改，计量单位很难说明是箱还是条，是全部从李某某处购进的卷烟，是否还包括了从潍坊烟草专卖公司进的哈德门香烟的数量；也未除去孙某英退给李某某的卷烟数额，被告人孙某英的记账资料与本案中的证人证言不一致，存在许多疑点无法排除，有些证人在被告人孙某英的记账本中根本没有存在，即是记录中的几个证人，但是证人证言记载的数量、时间与孙某英的流水账经核对以后并未一致，要么是时间上对应不起来，要么数量上不一致，单纯计算证人证言的数量总额（假如全部属实的话）才是哈德门香烟214箱零25条，另外红将军4条，红塔山10条。
（4）犯罪嫌疑人刘某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货16箱哈德门；犯罪嫌疑人张某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货15箱哈德门；犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日8时30分至2010年12月28日9时40分的讯问笔录的供述进货48箱哈德门；犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门；犯罪嫌疑人马某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门；犯罪嫌疑人于某某在2010年12月28日5时50分至2010年12月28日8时0分的讯问笔录的供述进货25箱25条哈德门10条红塔山；犯罪嫌疑人徐某某在2010年12月31日7时20分至2010年12月31日8时30分的讯问笔录的供述进货23箱哈德门；犯罪嫌疑人李，某某在2010年12月31日6时30分至2010年12月31日7时40分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门；犯罪嫌疑人刘某某在2011年1月9日7时0分至2011年1月9日8时30分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门4条红将军；上述人员供述的卷烟数量总计214箱零25条，另外红将军4条，红塔山10条。
（5）根据被告人李某某和孙某英的供述，孙某英代为李某某销售卷烟，每次收款一般都是通过银行汇款的，本案的证据中没有说明汇款的时间、金额及次数，一审庭审中公诉机关也有提供由孙某英在中国邮政储蓄银行签字的会给李某某的汇款记录。结合庭审中（刑事审判笔录2页第38行）公诉人讯问“后来孙某英通过什么方式从你处买烟？被告人李某某回答“通过电话，通过物流发货，货款通过邮政银行打款。”（刑事审判笔录10页第8行）审判长问：“请公诉人继续举证。”公诉人：出示书证：邮政储蓄打款账号记录，短信回复。（详见预审卷宗）。审判长问：“三被告人，你们对公诉人刚才出示的书证，看清楚了吗？”李某某回答：“看清楚了。”孙某英回答：“看清楚了。”祖鹏回答：“看清楚了。”审判长问：“有没有意见？”李某某回答：“没有意见。”孙某英回答：“没有打那么款。”祖某某回答：“没有意见。”审判长问：“被告人孙某英的辩护人，有没有意见？”辩护人：“体现不出孙某英给李某某打款的情况。”
综上所述，一审法院认定被告人孙某英违反国家烟草专卖相关法规，从2010年7月至2010年12月间，从被告人李某某处非法购进哈德门、将军、玉溪等品牌卷烟共计六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）并未查明属实，与被告人李某某、孙某英的供述、上述证人证言、孙某英的流水记录存在矛盾，公诉机关未提供其他有效证据加以排除合理化怀疑，属于严重的事实不清，不能作为定案依据。
2、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支，涉案价值80余万元的证据不足。
（1）本案一审法院认定被告人孙某英犯罪的证据仅仅是口供和几张并不清楚也不全面还有瑕疵的流水账；本案两被告人李某某、孙某英在起诉书送达笔录和庭审中对涉嫌六百九十余万支的卷烟交易均予以了否认，这与上述两被告人在侦查阶段的笔录有较大的出入。孙某英的辩解是有道理的，从一审质证看，本案对两被告审讯中，不能排除有逼供、指供、诱供的事实存在。从被告人李某某、孙某英在侦查阶段的前后多次询问笔录看，就六百九十余万支的卷烟的交易情况是否属实，结合庭审中（刑事审判笔录3页第2行）公诉人讯问“你共给孙某英发了几货？”，被告人李某某回答“十四次，她退了两次。”（刑事审判笔录3页第18行）辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”，被告人李某某回答“退了货去，送了三百三十箱。”（刑事审判笔录4页第4行）审判长讯问“被告人孙某英，检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见？”，被告人孙某英回答“有意见，没有那么多烟，共买了二百箱左右”。 （刑事审判笔录4页第21行）公诉人讯问“李某某通过物流供给送了多少次烟？”被告人孙某英回答“送了七八次货，也退了两次货，大约八十箱。”从上述事实来看辩护人认为，被告人孙某英在公安侦察阶段有可能受到了威胁，或则公安机关有可能进行诱供了。而与被告人人身自由被限制、个人意志可能被强迫、供述行为可能被诱导的情况相比，在公开开庭审理阶段的当庭陈述更接近客观事实。这不仅仅是法院作为保障司法公正的最后一道防线所当然具有的公信力使然，也是被告人对法院公正司法的信赖表现（不信赖法院公正司法的被告人一般不会浪费口舌推翻前期供述的）。排除被告人孙某英对六百九十余万支香烟交易情况前后有明显出入的供述，仅就侦查机关的其他证据而言，认定被告人孙某英非法经营六百九十余万支香烟的指控显然证据不足。
（2）被告人所做的流水记录，根本无法证实购进卷烟的数量及卖出情况，因为该流水账与证人证言在时间上、数量上存在许多疑点无法排除；
（3）被告人李某某与孙某英的供述自身与相互之间均存在许多矛盾，多处疑点无法排除，有没有其他有效的证据加以补强。并不是唯一排除证据。不能合理排除非香烟经营的疑问。一审这样认证显然是方法错误的。
（4）证人证言所体现的数量也不过才二百箱左右，且这些证人证言所证明的数量与被告人孙某英所记录的数量并未一致，多处存在矛盾，缺乏其他有效的证据加以排除并补强。
（5）犯罪嫌疑人王某某的讯问笔录无论在发货次数还是发货数量均不能与其他证据相对应，既没有提现每次供货的时间、数量、金额、供货的具体对象，也没有相关的书面记录加以证明。
五、一审法院认定本案被告孙某英“情节特别严重”的判断错误
一审法院显然是根据孙某英存在许多瑕疵的流水账和被告人李某某与孙某英相互矛盾的口供，来得出“情节特别严重”处刑五年以上的结论；这同样是错误的，本案中许多证据与证据、证据与事实之间存在多处矛盾，且矛盾亦未得以合理排除。一是被告行为只是行政责任行为，不是刑事应罚行为，更谈不上“情节严重”行为；二是经营额无法认定，只有几张孙某英记录的模糊不清字迹的孤证；三是经营额同孙某英、李某某的直接关联性只有口供孤证，无法认定被告人孙某英“情节特别严重”，。
被告人孙某英的行为属于违规进货行为，不属于《座谈会纪要》第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。依据刑法225条“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，情节特别严重的情形下，被告人在被处五年以上有期徒刑的同时应当处违法所得一倍以上五倍以下罚金。结合本案庭审中，公诉人没有就被告人孙某英的违法所得额进行任何的证明，（实际上是没有违法所得，检察院干脆故意忽略）法院理应无法确认被告人的违法所得。辩护人认为，一审法院是在没有认定被告人违法所得具体数额的情形下，对被告处以5万的罚金。这是没有事实依据的乱判。处刑五年以上则更是错误的。
六、关于本案被告人孙某英的行为的总体辩护观点。
刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。本案被告人孙某英，女，农民，五十多岁，小学一年级文化，身高不足1米五，先天性肢体残疾-软骨病，残疾等级：三级，基本无体力劳动能力，是潍坊市某区某某镇某某村的低保户，孙某英之夫王某某，左腿残疾，无肌肉，残疾等级二级，家有八十多岁公公和婆婆，为吃饱饭两残疾人东借西凑，开起了两间平房的小铺，起早贪黑，本分经营，为的就是能吃饱穿暖，老老实实过安稳日子。自2010年7月被本案第一被告人河南省某某县某某乡某某村李某某利用并诱骗为其卖哈德门软盒香烟，在法庭上李某某多次陈述他进的烟是从正规烟厂进的正品烟，外包完好且卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码，孙某英有烟草专卖局颁发的合法烟草专卖零售许可证，系有证经营，为李某某代销的卷烟没有明显低于市场价格销售，从中也未谋取暴利，主观上也未有恶意，也是为了当地村民的便利，在法定经营场所内经营，直到案发前也未知晓为李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟，当地村民也从来一人向其反映烟草的质量问题；烟草部门有钱，强势，这些年一直游说公、检、法，在行政罚之上附加，用刑罚帮助他们“执法”，杀一儆百，保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案，被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果，促进了合理流通，起到了国有公司没有起到的市场调节作用，犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为，不能适用刑法追究，另外一审法院仅仅依据存有矛盾的被告的口供和几张没有其他有效证据加以证明销售数额的流水记录，就认定被告人销售假冒伪劣卷烟六百九十余万支，对于被告人孙某英的涉案金额与获利情况及辩解的数量故意回避，就属于情节特别严重，显然违背了法律规定的事情清楚，证据确实、充分的要求，人民法院应该全面、客观的核实和认定证据。
人民法院判案定罪，应当抬头看社会现实，而不应不顾事实和证据对一个有着三等残疾的依靠经营超市来维持基本生活文化程度几乎是文盲被上当受骗的妇女处以刑罚，希望二审法院一定要严格审查法律要件，把后最后一关，避免出现冤假错案，经得起历史的考验。
审判长、合议庭法官：基于以上的事实和法律分析，辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重新审理或者依法改判。
谢谢审判长、合议庭。
山东法杰律师事务所
王成 律师
2012年9月 日
该案最终经二审法院裁定，撤销一审判决，发回原审法院重新审理。（以上人物因案情需要均为化名。）
山东法杰律师事务所接受被告人孙某英近亲属的委托，指派我担任孙某英被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
辩护人认为，潍坊市某区人民法院判处被告人孙某英非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚，违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。
同时，本案一审法院认定被告人孙某英非法经营罪的主要事实不清、主要证据犯罪数额依靠被告人之间的口供推定来认定，且口供之间存在矛盾，不能相互印证一致，形不成完整的排除合理化怀疑的证据链，属于证据严重不足。
辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。
一、按罪刑法定原则，被告人孙某英的行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为。
本案被告人孙某英作为一家合法经营烟酒糖茶的业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。被告人孙某英持有合法的烟草专卖许可证，并非属于无证经营，这是与其他同案被告人之间有本质的区别，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能依据我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任。
所谓“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2010年3月2日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，我们对照专门法及司法解释，即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
对于该案被告人孙某英的行为定性：
1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
在该案中，被告人孙某英拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
2、从《烟草专卖法》来看，我国的烟草专卖，一直用行政法调整。《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限，我们列出全部有刑事罚则的法条：生产销售假冒商标烟草制品的（第36条）；倒卖烟草专卖品（第38条）；伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证（第39条）；走私烟草制品（第40条）；暴力对抗烟草执法（第41条）；执法人员私分罚没烟草（第42条）；执法人员徇私舞弊（第43条）。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则；新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。而该案中被告人孙某英的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：她是在自己的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规销售现象。
3、从实施条例看，《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。《条例》规定，无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发（第26条）；无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款（第57条）。按照《条例》的规定，该案被告人的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26、60条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。因此，一审法院认定被告人孙某英在该案中的行为构成刑事犯罪明显扩大了法律责任范围。
4、从司法解释看，目前，最高法院关于烟草经营方面的司法解释，有一个《座谈会纪要》和一个《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。按《纪要》对照，该案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营,只是进货渠道不当并且一次销售超过规定的数额。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。而《解释》中第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
被告人孙某英的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
被告孙某英进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定，也没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，孙某英的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
综上，被告人孙某英为本案另一被告李某某代为销售卷烟，系有证合法经营，此行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”情形。孙某英没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人孙某英的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚，二审法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则，依法改判被告人无罪。
二、被告人孙某英并不明知替另一被告人李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟；
（1）被告人李某某每次都向孙某英陈述让其代销的卷烟系真烟；结合庭审中（刑事审判笔录3页第36行）辩护人讯问“你有没有跟孙某英说是什么烟？李某某回答“说过了，是真烟。”（刑事审判笔录4页第38行）辩护人讯问“你从李某某处时烟时有没有跟你说是什么烟？被告人孙某英回答“他跟我说是真烟”。
（2）被告人李某某让孙某英代销的卷烟印有潍坊市烟草专卖局的专卖编码。结合庭审中（刑事审判笔录3页第38行）辩护人讯问“你给孙某英送的烟是否有编码？李某某回答“有。”（刑事审判笔录5页第1行）辩护人讯问“你当时外包装上有没有编码？被告人孙某英回答“有”。既然卷烟上印有潍坊烟草公司的专门编码，被告人就有理由相信该烟草制品系真烟。
（3）孙某英为被告人李某某购销的哈德门卷烟每条二十元，卖出价格21元，每条烟仅有1元左右的利润；与平时向烟草公司购进得烟草利润几乎没有差别；根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》关于明知的规定：“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。本案中，被告人孙某英从中也未谋取暴利，与平时销售价格差异不大，属于正常的经营活动。
（4）孙某英根本事发前不知道李某某的真实姓名，对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有想事后分脏，持有合法的零售许可证，并一直在当地居住并长期经营超市，更未参与无证经营的过程，通过这一点看说，孙某英还属于受害者，被被告人李某某诱骗并利用了，通过被告人李某某免费为孙某英提供卷烟，既不需要提供保证人，也不需要缴纳保证金，等卷烟销售完毕后再支付货款。结合庭审中（刑事审判笔录4页第29行）辩护人讯问“被告人孙某英，你是否认识李某某？”被告人孙某英回答“他跟我说的是叫刘军亮”。因此，被告人孙某英也不构成非法经营犯罪的共犯。
综上所述，被告人孙某英并未知晓本案另一被告销售的是假冒伪劣的卷烟，无论是从该卷烟的外表包装，还是品尝的味道根本无法察觉，无任何证据证明被告人孙某英知道或者应当知道其他被告人是在经营假冒伪劣烟草制品，庭审证据表明，并在庭审中多次孙某英承诺是真烟，加之香烟带有潍坊市烟草专卖公司的专门编码，事实上被告人夫妻均是残疾人，平时生活依靠兄弟姐妹救济，被告人孙某英经营超市只是为了维持一家人的生活，而不是为了帮助其他被告人非法经营，，案发之前并未知晓李某某让其代为销售的卷烟系假冒伪劣香烟，本案的另一被告人李某某一直向孙某英隐瞒了事情的真相，欺骗了孙某英，就连李某某的真实身份情况也一直没有如实告知孙某英。
三、《山东省烟草质量监督检测站检验报告》这一关键证据公诉机关没有当庭出示，没有依法举证、质证、认证，该检验报告也未也未及时告知相关人员，被告人对检验报告是否有异议没有说明，不能作为有效的证据采纳；该检验报告与卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码存在矛盾之处，且矛盾没有得到排除，且在鉴定取样方面、参与检验人员人数等方面存在瑕疵，不符合依照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》的规定。
（1）关于鉴定过程、程序与方法选择、运用均未有说明：仅仅通过看山东省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，辩护人认为该鉴定报告只有鉴定结论，没有鉴定的过程，鉴定方法是感观鉴别检验法、评吸鉴别检验法还是仪器鉴别检验法没有做出说明，鉴定检验结果也没有明确做出说明。
（2）关于取样数量方面：根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》的规定；4 抽样方法 4.1 抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类，然后根据相应的批次数量，随机抽取一定数量的卷烟，作为鉴别检验样品。 4.2 批次数量在10箱以下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量在10～50箱之间的，随机抽取10箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样；批次数量在50箱以上的，随机抽取20箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。该报告中每50箱仅取样2条，很明显违反了上述规定，该鉴定报告取样数量存在瑕疵，在一审庭审中也未进行；
（3）关于鉴定的鉴定人数及鉴定人的资格证书：该报告中参加检验人员只有一人，也不符合该规程（施行）的参加感观鉴别检验人数不得少于二人、参加评吸鉴别检验的人数一般不少于三人，仲裁检验的人数不少于五人的规定。违反上述参加检验人数的规定。
综上所述，因此辩护人认为，上述检验报告依法当庭出示，也没有依法告知辩护人及被告人，程序存在严重违法，且在鉴定过程及程序存在瑕疵，不能作为定案的依据，即使鉴定的的烟草属于假冒伪劣卷烟，也仅仅是说明查获的一百条卷烟系假冒伪劣香烟，也无法证实其他未查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟。
四、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣卷烟六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）事实不清，证据不足。
1、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）具体数额及计算依据这一事实不清，且存在多处矛盾，并未查证属实，不能排除合理怀疑。
（1）是本案只有一百条的数量，是有现场查获的根据的，对八十多万元的卷烟金额基本上都是间接证据和口供证据定案，且许多证据之间存在矛盾，却大部分的卷烟数量根本没法查证属实。
（2）是本案庭审中另一被告人李某某和被告人孙某英对贩卖伪劣六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）均予以否认，多次陈述数额并未那么多，基础事实很模糊，结合庭审中（刑事审判笔录3页第2行）公诉人讯问“你共给孙某英发了几货？”，被告人李某某回答“十四次，她退了两次。”（刑事审判笔录3页第18行）辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”，被告人李某某回答“退了货去，送了三百三十箱。”（刑事审判笔录4页第4行）审判长讯问“被告人孙某英，检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见？”，被告人孙某英回答“有意见，没有那么多烟，共买了二百箱左右”。
（3）被告人孙某英所作的进货、出货记录并不能证明真实销售的卷烟数量，根据被告人孙某英在2010年8月25日、9月3日、9月18日、9月25日、9月30日、10月25日、10月27日、11月23日、12月6日的记录中全部总额数量也不过三百箱左右，其中很多记录内容存在严重涂改，计量单位很难说明是箱还是条，是全部从李某某处购进的卷烟，是否还包括了从潍坊烟草专卖公司进的哈德门香烟的数量；也未除去孙某英退给李某某的卷烟数额，被告人孙某英的记账资料与本案中的证人证言不一致，存在许多疑点无法排除，有些证人在被告人孙某英的记账本中根本没有存在，即是记录中的几个证人，但是证人证言记载的数量、时间与孙某英的流水账经核对以后并未一致，要么是时间上对应不起来，要么数量上不一致，单纯计算证人证言的数量总额（假如全部属实的话）才是哈德门香烟214箱零25条，另外红将军4条，红塔山10条。
（4）犯罪嫌疑人刘某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货16箱哈德门；犯罪嫌疑人张某某在2010年12月27日9时35分至2010年12月27日11时26分的讯问笔录的供述进货15箱哈德门；犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日8时30分至2010年12月28日9时40分的讯问笔录的供述进货48箱哈德门；犯罪嫌疑人杨某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门；犯罪嫌疑人马某某在2010年12月28日5时30分至2010年12月28日6时20分的讯问笔录的供述进货39箱哈德门；犯罪嫌疑人于某某在2010年12月28日5时50分至2010年12月28日8时0分的讯问笔录的供述进货25箱25条哈德门10条红塔山；犯罪嫌疑人徐某某在2010年12月31日7时20分至2010年12月31日8时30分的讯问笔录的供述进货23箱哈德门；犯罪嫌疑人李，某某在2010年12月31日6时30分至2010年12月31日7时40分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门；犯罪嫌疑人刘某某在2011年1月9日7时0分至2011年1月9日8时30分的讯问笔录的供述进货22箱哈德门4条红将军；上述人员供述的卷烟数量总计214箱零25条，另外红将军4条，红塔山10条。
（5）根据被告人李某某和孙某英的供述，孙某英代为李某某销售卷烟，每次收款一般都是通过银行汇款的，本案的证据中没有说明汇款的时间、金额及次数，一审庭审中公诉机关也有提供由孙某英在中国邮政储蓄银行签字的会给李某某的汇款记录。结合庭审中（刑事审判笔录2页第38行）公诉人讯问“后来孙某英通过什么方式从你处买烟？被告人李某某回答“通过电话，通过物流发货，货款通过邮政银行打款。”（刑事审判笔录10页第8行）审判长问：“请公诉人继续举证。”公诉人：出示书证：邮政储蓄打款账号记录，短信回复。（详见预审卷宗）。审判长问：“三被告人，你们对公诉人刚才出示的书证，看清楚了吗？”李某某回答：“看清楚了。”孙某英回答：“看清楚了。”祖鹏回答：“看清楚了。”审判长问：“有没有意见？”李某某回答：“没有意见。”孙某英回答：“没有打那么款。”祖某某回答：“没有意见。”审判长问：“被告人孙某英的辩护人，有没有意见？”辩护人：“体现不出孙某英给李某某打款的情况。”
综上所述，一审法院认定被告人孙某英违反国家烟草专卖相关法规，从2010年7月至2010年12月间，从被告人李某某处非法购进哈德门、将军、玉溪等品牌卷烟共计六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）并未查明属实，与被告人李某某、孙某英的供述、上述证人证言、孙某英的流水记录存在矛盾，公诉机关未提供其他有效证据加以排除合理化怀疑，属于严重的事实不清，不能作为定案依据。
2、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣六百九十余万支，涉案价值80余万元的证据不足。
（1）本案一审法院认定被告人孙某英犯罪的证据仅仅是口供和几张并不清楚也不全面还有瑕疵的流水账；本案两被告人李某某、孙某英在起诉书送达笔录和庭审中对涉嫌六百九十余万支的卷烟交易均予以了否认，这与上述两被告人在侦查阶段的笔录有较大的出入。孙某英的辩解是有道理的，从一审质证看，本案对两被告审讯中，不能排除有逼供、指供、诱供的事实存在。从被告人李某某、孙某英在侦查阶段的前后多次询问笔录看，就六百九十余万支的卷烟的交易情况是否属实，结合庭审中（刑事审判笔录3页第2行）公诉人讯问“你共给孙某英发了几货？”，被告人李某某回答“十四次，她退了两次。”（刑事审判笔录3页第18行）辩护人讯问“你给孙某英送了多少货”，被告人李某某回答“退了货去，送了三百三十箱。”（刑事审判笔录4页第4行）审判长讯问“被告人孙某英，检察院起诉时指控你犯有非法经营罪的犯罪事实有没有意见？”，被告人孙某英回答“有意见，没有那么多烟，共买了二百箱左右”。 （刑事审判笔录4页第21行）公诉人讯问“李某某通过物流供给送了多少次烟？”被告人孙某英回答“送了七八次货，也退了两次货，大约八十箱。”从上述事实来看辩护人认为，被告人孙某英在公安侦察阶段有可能受到了威胁，或则公安机关有可能进行诱供了。而与被告人人身自由被限制、个人意志可能被强迫、供述行为可能被诱导的情况相比，在公开开庭审理阶段的当庭陈述更接近客观事实。这不仅仅是法院作为保障司法公正的最后一道防线所当然具有的公信力使然，也是被告人对法院公正司法的信赖表现（不信赖法院公正司法的被告人一般不会浪费口舌推翻前期供述的）。排除被告人孙某英对六百九十余万支香烟交易情况前后有明显出入的供述，仅就侦查机关的其他证据而言，认定被告人孙某英非法经营六百九十余万支香烟的指控显然证据不足。
（2）被告人所做的流水记录，根本无法证实购进卷烟的数量及卖出情况，因为该流水账与证人证言在时间上、数量上存在许多疑点无法排除；
（3）被告人李某某与孙某英的供述自身与相互之间均存在许多矛盾，多处疑点无法排除，有没有其他有效的证据加以补强。并不是唯一排除证据。不能合理排除非香烟经营的疑问。一审这样认证显然是方法错误的。
（4）证人证言所体现的数量也不过才二百箱左右，且这些证人证言所证明的数量与被告人孙某英所记录的数量并未一致，多处存在矛盾，缺乏其他有效的证据加以排除并补强。
（5）犯罪嫌疑人王某某的讯问笔录无论在发货次数还是发货数量均不能与其他证据相对应，既没有提现每次供货的时间、数量、金额、供货的具体对象，也没有相关的书面记录加以证明。
五、一审法院认定本案被告孙某英“情节特别严重”的判断错误
一审法院显然是根据孙某英存在许多瑕疵的流水账和被告人李某某与孙某英相互矛盾的口供，来得出“情节特别严重”处刑五年以上的结论；这同样是错误的，本案中许多证据与证据、证据与事实之间存在多处矛盾，且矛盾亦未得以合理排除。一是被告行为只是行政责任行为，不是刑事应罚行为，更谈不上“情节严重”行为；二是经营额无法认定，只有几张孙某英记录的模糊不清字迹的孤证；三是经营额同孙某英、李某某的直接关联性只有口供孤证，无法认定被告人孙某英“情节特别严重”，。
被告人孙某英的行为属于违规进货行为，不属于《座谈会纪要》第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。依据刑法225条“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，情节特别严重的情形下，被告人在被处五年以上有期徒刑的同时应当处违法所得一倍以上五倍以下罚金。结合本案庭审中，公诉人没有就被告人孙某英的违法所得额进行任何的证明，（实际上是没有违法所得，检察院干脆故意忽略）法院理应无法确认被告人的违法所得。辩护人认为，一审法院是在没有认定被告人违法所得具体数额的情形下，对被告处以5万的罚金。这是没有事实依据的乱判。处刑五年以上则更是错误的。
六、关于本案被告人孙某英的行为的总体辩护观点。
刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。本案被告人孙某英，女，农民，五十多岁，小学一年级文化，身高不足1米五，先天性肢体残疾-软骨病，残疾等级：三级，基本无体力劳动能力，是潍坊市某区某某镇某某村的低保户，孙某英之夫王某某，左腿残疾，无肌肉，残疾等级二级，家有八十多岁公公和婆婆，为吃饱饭两残疾人东借西凑，开起了两间平房的小铺，起早贪黑，本分经营，为的就是能吃饱穿暖，老老实实过安稳日子。自2010年7月被本案第一被告人河南省某某县某某乡某某村李某某利用并诱骗为其卖哈德门软盒香烟，在法庭上李某某多次陈述他进的烟是从正规烟厂进的正品烟，外包完好且卷烟上印有潍坊市烟草专卖公司的专门编码，孙某英有烟草专卖局颁发的合法烟草专卖零售许可证，系有证经营，为李某某代销的卷烟没有明显低于市场价格销售，从中也未谋取暴利，主观上也未有恶意，也是为了当地村民的便利，在法定经营场所内经营，直到案发前也未知晓为李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟，当地村民也从来一人向其反映烟草的质量问题；烟草部门有钱，强势，这些年一直游说公、检、法，在行政罚之上附加，用刑罚帮助他们“执法”，杀一儆百，保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案，被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果，促进了合理流通，起到了国有公司没有起到的市场调节作用，犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为，不能适用刑法追究，另外一审法院仅仅依据存有矛盾的被告的口供和几张没有其他有效证据加以证明销售数额的流水记录，就认定被告人销售假冒伪劣卷烟六百九十余万支，对于被告人孙某英的涉案金额与获利情况及辩解的数量故意回避，就属于情节特别严重，显然违背了法律规定的事情清楚，证据确实、充分的要求，人民法院应该全面、客观的核实和认定证据。
人民法院判案定罪，应当抬头看社会现实，而不应不顾事实和证据对一个有着三等残疾的依靠经营超市来维持基本生活文化程度几乎是文盲被上当受骗的妇女处以刑罚，希望二审法院一定要严格审查法律要件，把后最后一关，避免出现冤假错案，经得起历史的考验。
审判长、合议庭法官：基于以上的事实和法律分析，辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重新审理或者依法改判。
谢谢审判长、合议庭。
山东法杰律师事务所
王成 律师
2012年9月 日
该案最终经二审法院裁定，撤销一审判决，发回原审法院重新审理。（以上人物因案情需要均为化名。）
