成功案例
雇员索赔与工伤索赔结果差距如此之大，令人难以想像
作者：刘凌龙 律师 时间：2016年06月11日
近来很多市民不理解同案不同判,为此本律师特举出类似案列释法，希望通过下列案列，让市民明白，同一类型案件竟然出现不同类别的悬殊巨大的判决结果原因出现在哪里，不要动不动就埋怨司法不公。
李某英与李某勇、张某华都是农民工都在建筑工地建房受伤，李某英与李某勇分别构成十级伤残，张某华构成六级伤残。李某英除去医药费住院医药费外获赔96 495.5，接近十万元；李某勇一共获赔24 099.8元（包括医药费住院医药费7836.8元），除去医药费住院医药费只获赔16263.1元。张某华获赔135762.06元（医药费住院医药费83 328元），除去医药费住院医药费只获赔52 434.0元。李某英与、李某勇两者获赔数额相差六七倍。更让大家不可思议的是构成六级伤残按工伤可以获赔好几十万的，确只获得了5万多元。而李某英只是一点小骨折，确获赔近十万元。原因为何，是法院判决不公，还是当事人抉择失误？大家看了以下两个判决书后就知道。李某英委托了专职人身伤害之类的律师，不厌其凡的为其选择了劳动工伤案由直接找单位索赔；李某勇选择了民事提供劳务者受害责任纠纷找个人赔偿。两者法律关系不同，适用的法律依据不同。工伤适用的劳动部门法，没有购买保险的实行全部责任由用人单位承担；雇员适用的平等主体的民事法律，按过错责任分摊损失。两者的赔偿标准更不相同，工伤不分农业和非农业户口，按照本人工资标准计算；雇员区分农业和非农业口。由于适用的法律不同，导致判决的结果严重不相同，造成这种巨大差异的判决结果绝对不是法院判决不公，而是当事人选择救济途径失误所致。详情请看列举的三份判决书。湖南省桂阳县人民法院
民事判决书
（2015）桂阳法民初字第1390号
原告李??,男,1978年8月??日生,汉族,湖南省永兴县人,农民,初中文化,住址：??????码：4310231××××××××411。
委托代理人刘凌龙,湖南某某律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被告广西?????限公司,住址：??????。
法定代表人尹鸿翔,该公司董事长。
委托代理人尹声全,湖南某某律师事务所律师。代理权限系特别授权。
原告李??与被告广西?????限公司劳动争议纠纷一案,本院于2015年11月17日受理后依法适用普通程序,由审判员刘四新担任审判长,与人民陪审员刘雪山、谢小桂组成合议庭,于2016年1月13日公开开庭进行了审理,书记员吴奇星担任记录。原告李??委托代理人刘凌龙、被告广西?????限公司委托代理人尹声全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李??诉称,原告于2014年12月9日到广西?????限公司驻湖南省桂阳县龙鼎新城项目部工地做装模型工,每月工资8000元。2015年1月15日下午2点左右,原告在作业时不幸被楼面上掉的材料砸伤了右手。2015年4月24曰,郴州市人社局认定为工伤。2015年9月15日郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。被告没有为原告购买工伤保险。原告向桂阳县劳动争议仲裁委员会提起仲裁,桂阳县劳动争议仲裁委员会裁决被告支付原告损失。原告不服劳动仲裁裁决,向法院提起诉讼,请求法院依法判决：1、解除原告与被告间的劳动关系；2、被告支付原告一次性补助金、一次性医疗金及其他费用共计116329元。
原告李??为支持其诉讼请求,提供如下证据：
1、身份证复印件,拟证明原告身份；2、工商注册登记复印件,拟证明被告基本情况；3、工伤认定书复印件,拟证明原告受伤属于工伤；4、劳动能力鉴定书复印件,拟证明原告伤情构成十级伤残；5、泰康医院病历复印件,拟证明原告受伤住院情况；6、仲裁裁决书原件,拟证明原告与被告的劳动争议已经过仲裁程序；7、调查笔录复印件,拟证明原告的工资在4000元以上。
被告广西?????限公司辩称：
1、本案依据相关规定,应当追加何同生、李林、张猛、李冬珠为被告,因为何同生与广西公司是挂靠关系,李林、张猛是承包合同的转承包人,李冬珠是转包合同下的木工组的分包人。原被告双方不存在劳动关系,而是劳务关系。原告与被告没有签订劳动合同,被告也没有向原告支付任何报酬,其务工报酬均由李冬珠本人协商的,而李冬珠、何同生、张猛等人与被告公司不存在劳动关系。2、依据相关规定劳动争议裁决后,当事人不服依法提起诉讼的,裁决不发生效力,请法院依据查明事实依法作出裁决。3、原告的损害应由被告以及被告申请追加的人连带承担损害赔偿责任。4、本案原被告双方是劳务关系,并非劳动关系,原告依据劳动合同法等相关法律提起诉讼不合法,法院应当依法驳回原告的诉请。5、原告与被告是否存在劳动关系,原告并没有依据劳动争议调裁法申请劳动关系的确认,其申请工伤认定和劳动仲裁程序违法,依据相关规定,劳动关系的确认不属于法院受案的范围,请法院驳回原告的诉请或裁定不予受理。
为支持答辩理由,被告广西?????限公司向本院提交如下证据：
8、龙鼎新城建筑施工承包合同两份,拟证明何国生、何同生与被告是挂靠关系,张猛等人是转包和分包合同关系。
经本院组织质证,被告广西?????限公司对原告提供的记据1、2、5无异议；对证据3合法性和真实性有异议,认为因工伤认定做出之前并没有对原被告是否存在劳动关系进行仲裁；对证据4合法性、真实性有异议,质证意见与证据3—致,且原告应该做伤残的鉴定而不是劳动能力鉴定；对证据6合法性、真实性有异议,认为一旦提起诉讼裁决书即不生效,且该裁决书认定的法律关系不正确；对证据7真实性、合法性有异议,认为原告的劳动报酬没有提供充分直接的证据证明,应按同酬标准计算,且被告从未给原告支付任何劳动报酬。原告对被告提共的证据8,认为该证据与本案没有关联性。
根据双方当事人的举证、质证情况,结合本案的庭审情况,本院认证如下：证据1-7具有真实性、合法性、关联性,可作为本案的定案依据；证据8因该证据与本案的诉讼请求无关联性,本院不予釆信。
根据当事人的举证、质证和本院的认证情况,结合庭审中双方的陈述,本院查明事实如下：
2014年12月9日,原告到广西?????限公司驻湖南省桂阳县龙鼎新城项目部工地做装木型工。该项目部负责人为何国生,工资和工资安排由何国生具体协商的。2015年1月15日下午2点左右,原告在作业时被楼面上掉的材料砸伤了右手,于2015年1月15日至1月22日到桂阳县第一人民医院住院治疗,诊断为右手第二掌骨骨折,住址：??????认定工伤决定书,认定李??为工伤。2015年9月15日郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定李??为拾级伤残。被告没有为原告购买工伤保险。
本院认为本案的争议焦点为：1、原告与被告是否存在劳动关系；2、原告第二项诉讼请求是否成立。
关于第一个问题,原告李??是由何国生联系来工作的,并由其安排工作,虽未签订书面劳动合同,但已形成了事实劳动关系,因何国生是被告广西?????限公司驻湖南省桂阳县龙鼎新城项目部的负责人,其招聘原告李??来工作的行为系职务行为,该行为后果应由被告广西?????限公司承担。故原告李??与被告广西?????限公司形成了事实劳动关系。现原告因为工伤请求解除劳动关系,本院认为原告的请求符合法律规定,予以准许。
关于第二个问题：1、根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）、（二）项的规定,广西?????限公司应当支付李??一次性伤残补助金即7个月的本人工资,因双方均未提供李??的工资金额,按上一年度的城镇非私营单位在岗职工年平均工资44281元计算,即44281÷12x7=25830.5元。一次性伤残就业补助金为6个月本人工资,即44281÷12x6=22140.5元。一次行工伤医疗补助金为6个月本人工资,即44281÷12x6=22140.5元。原告请求76836元,本院对超出部分不予支持。2、根据《工伤保险条例》第三十条的规定,职工因工作遭到事故伤害,接受工伤医疗的,用人单位应当支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费以及停工留薪期间的工资。李??的治疗费未起诉,本案不予处理；伙食补助费为7x10=70元,原告请求420元,本院对超出部分不予支持；护理费为7x25212(按上一年度农、林、牧、渔业的平均职工工资计算）÷365=483.5元,原告请求1297元,本院对超出部分不予支持；停工留薪期间的工资,原告从2015年1月15曰受伤到2015年9月15日作出伤残鉴定总共时间为7个月,即44281÷12x7=25830.5元,原告请求32352元,本院对超过部分不予支持。另原告主张鉴定费380元、交通费1000元及解除劳动关系经济补偿金4044元,因原告未提供相关证据,本院不予支持。被告广西?????限公司总共应赔偿原告的金额2140.5+22140.5+70+483.5+25830.5+25830.5=96495.5元。
据此,依照《工伤保险条例》第三十条,第三十七条第（一)款、第（二）款的规定,判决如下：
一、解除原告李??与被告广西?????限公司的事实劳动关系；
二、被告广西?????限公司赔偿原告李??各项费用共计96495.5元,限判决书生效后十日内旅行完毕。
如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告李??的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元,由被告广西?????限公司承担。
如不服本判决,可在接到判决书之曰起十五日内向本院提交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长:刘四新人民陪审员:谢小桂人民陪审员:刘雪山二0一六年三月十二日书记员:吴奇星
欧阳某坚与李某勇、宁远县某某建筑工程公司、宁远县某某有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
发布日期：2014-06-30 来源于//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=030ef1d3-29e6-49b0-98b0-0130c82cbdb2&KeyWord=工地|农业|受伤|建筑
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湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20l4）永中法民二终字第40号
上诉人（原审被告）欧阳某坚。
委托代理人田志峰。
被上诉人（原审原告）李某勇。
委托代理人欧春生。
被上诉人（原审被告）宁远县某某建筑工程公司。
法定代表人黄华德。
委托代理人黄家红。
被上诉人（原审被告）宁远县某某有限公司。
法定代表人王永贞。
上诉人欧阳某坚因与被上诉人李某勇、宁远县某某建筑工程公司、宁远县某某有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院于二○一三年十二月二日作出的（2013）宁法民一初字第567号民事判决，于2014年1月2日向本院提起上诉。宁远县人民法院于2014年2月11日将该案移送本院，本院于2014年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳某坚及其委托代理人田志峰、被上诉人李某勇及其委托代理人欧春生、宁远县某某建筑工程公司的法定代表人黄华德及其委托代理人黄家红到庭参加诉讼。被上诉人某某有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告宁远县某某有限公司成立于2010年3月11日。该公司在宁远县工业园十里铺路段欲兴建厂房，但因无建筑施工资质，遂与被告宁远县某某建筑公司于2010年6月30日签订了《联营承建十里铺工业园新建厂房整体施工协议书》。2012年9月11日，被告宁远县某某建筑工程公司与被告宁远县某某有限公司签订了建设工程质量安全管理责任书，约定项目承包人被告宁远县某某有限公司承担事故和本工程的全部经济责任。2012年8月19日，被告宁远县某某有限公司将该公司厂房的木模工程以按建筑面积计算单价的形式发包给被告欧阳某坚，每完成一层工程量后结帐一次。2012年农历11月1日，被告欧阳某坚招聘原告李某勇为建筑员工，原告李某勇与被告欧阳某坚达成了口头协议，约定原告李某勇主要从事木模制作杂工，每日工资100元。2013年1月13日上午8时半左右，原告李某勇在厂房B栋二楼从推车上下木板模时，不注意安全操作，木板突然从推车上滑落，推车把原告李某勇从二楼反推到一楼跌伤。原告当即送往宁远县中医院诊治，经医院诊断书诊断：右跟骨骨折；右拇指皮肤挫伤；全身多处软组织挫伤。住院治疗43天，花医药费7836.8元，其中，被告欧阳某坚垫付6100元医药费。2013年2月25日出院，出院医嘱：（1）继续石膏托外固定2天；（2）定期复查x片；（3）3个月后扶拐下地负重；（4）不适随诊。经原告李某勇的委托，永州舜源司法鉴定所于2013年5月31日对原告的伤残等级进行了鉴定评估，其鉴定意见为：李某勇右跟骨粉碎性骨折，伤残等级为十级伤残。原告为做司法鉴定，支付了鉴定费700元。
另查明，1、原告李某勇系农业家庭户口，与其妻杨真荣结婚后于2009年7月8生育女儿李欣怡。2、宁远县某某有限公司在宁远县十里铺兴建厂房时在中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司为建筑施工人员购买了团体意外伤害保险，保险期限从2012年10月1曰起至2014年4月30日止。该案发生在保险期限之内。3、案发后，原告李某勇从中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司获取团体意外伤害保险理赔款5000元。
原判认为，关于本案各被告之间的法律关系及应承担的责任。（一）被告欧阳某坚与被告宁远县某某有限公司是承揽关系。（二）原告系完全民事行为能力人，在工作中未尽安全注意义务，有重大过失，对自身受害结果应由自己承担20％的责任为宜。（三）被告欧阳某坚与原告李某勇是雇佣关系。双方达成口头协议，由原告李某勇提供劳务，被告欧阳某坚给付报酬，属雇佣合同；其次，原告的损害发生在为被告完成受雇工作期间，被告欧阳某坚应承担民事责任。（四）被告宁远县某某有限公司在本案承揽关系中的定作、指示和选任上没有过失，故对原告的自身受害结果不承担赔偿责任。（五）被告宁远县某某建筑工程公司在本案中无过错，依法不承担民事赔偿责任。（六）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2012—2013）》，结合本案审理查明的事实及原告的诉讼请求，原告受伤后的经济损失项目及其数额是：1、住院医药费7836.8元；2、误工费（受伤之日起至定残前一日止）100元×138天=13800元；3、住院期间护理费18072元÷365×43天=2129元；4、住院伙食补助费12元×43天=516元；5、营养费酌定1000元；6、残疾赔偿金6567元×20年×10％=13134元；7、被扶养人生活费（李欣怡3年）5179元×15年×10％÷2=3884元；8、司法鉴定费700元；9、精神抚慰金1000元。以上九项合计为43999.8元。按照上述确定的赔偿比例，被告欧阳某坚应给付原告43999.8元×80％=35199.8元，减去已给付的6100元和原告从保险公司获取的理赔款5000元之外，再由被告欧阳某坚给付原告24099.8元。原告主张交通费的诉讼请求，因未向法庭提供相关证据，故对该项诉请，不予支持。被告欧阳某坚辩称“原告违规操作，忽视安全，应对自己的损失承担相应的民事责任”的理由成立，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告欧阳某坚在本判决发生法律效力之日起七日内，支付原告李某勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、司法鉴定费计人民币24099.8元。二、驳回原告李某勇要求被告宁远县某某有限公司、被告宁远县某某建筑工程公司赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告李某勇负担300元，由被告欧阳某坚负担600元。
宣判后，上诉人欧阳某坚不服提出上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人宁远县某某建筑工程公司和宁远县某某有限公司承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费由各被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、被上诉人宁远县某某建筑工程公司明知宁远县某某有限公司无建筑施工资质仍与其联营施工，双方内部关于安全事故责任的约定对第三人无效。同时，被上诉人宁远县某某有限公司将模板工程发包给无相应资质的上诉人欧阳某坚，且现场施工监管均由宁远县某某有限公司人员负责，应当由宁远县某某建筑工程公司和宁远县某某有限公司承担连带赔偿责任；2、原审查明被上诉人李某勇系未尽安全注意义务而致伤，有重大过失，上诉人欧阳某坚无关，因此被上诉人李某勇应承担80%的责任。
被上诉人李某勇答辩称：1、李某勇用斗车运送模板是上诉人欧阳某坚的工作安排，是在从事雇佣工作的范围内受到伤害的，雇主对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害应当承担无过错赔偿责任；2、李某勇使用上诉人欧阳某坚提供的运送工具，没有违反任何安全制度，对损害的发生没有故意和过失，受伤的原因是建筑工地施工现场防护措施不达标，故依法应由上诉人欧阳某坚和宁远县某某有限公司承担赔偿责任。
被上诉人宁远县某某建筑工程公司答辩称，宁远县某某有限公司仅是借用宁远县某某建筑工程公司的资质进行房屋工程施工，宁远县某某建筑工程公司并未实际参与建设和管理，并在签订的施工协议书中约定了出现安全事故由宁远县某某有限公司承担一切经济责任。宁远县某某建筑工程公司与被上诉人李某勇不存在任何法律关系，不应承担民事赔偿责任。
被上诉人宁远县某某有限公司未进行答辩。
双方当事人在二审中皆未提供新的证据。
本院查明的事实与一审查明的基本一致，对原判认定的事实予以确认。
另查明，上诉人欧阳某坚无装模板的资质，被上诉人李某勇运送的模板长1.83米，宽90公分，所用的斗车大概宽70余公分，长2米。该事实从开庭笔录中可以证实。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人李某勇的损害赔偿责任如何承担的问题。本案中李某勇致伤的原因有三个：一是直接接受劳务的宁远县某某有限公司和欧阳某坚所提供的推车不规范，模板过宽，运送的推车较小，安全系数低，导致木板从推车上滑落而使推车失去平衡，反推李某勇从二楼到一楼而受伤；二是建筑工地施工现场没有相应的防护措施；三是李某勇自己存在过失，没有尽到安全注意义务。提供劳务者因劳务自己受到损害的，应根据劳务者和接受劳务者各自的过错承担相应的责任。上诉人欧阳某坚为宁远县某某有限公司建设木模工程，聘用李某勇为建筑员工，与李某勇产生直接劳务关系。宁远县某某有限公司是该劳动成果的享有者和接受者，与上诉人欧阳某坚均对建筑工地施工现场有提供符合安全规范的劳动工具和设置安全防护措施的义务，故欧阳某坚、宁远县某某有限公司与李某勇应为各自的过错承担相应的责任。被上诉人宁远县某某建筑工程公司虽然没有接受李某勇的劳务，但其明知宁远县某某有限公司没有建筑施工资质仍愿意与其签订《联营承建十里铺工业园新建厂房整体施工协议书》，双方形成资质挂靠与被挂靠关系，违反了法律禁止性规定，故被挂靠方宁远县某某建筑工程公司对施工过程中的事故应承担赔偿责任。虽然宁远县某某建筑工程公司与宁远县某某有限公司签订的建设工程质量安全管理责任书中约定了出现安全事故由宁远县某某有限公司承担一切经济责任，但是该协议书属于双方内部协议，对外无效，故宁远县某某建筑工程公司应对李某勇的损害承担赔偿责任。那么上诉人欧阳某坚、宁远县某某建筑工程公司和宁远县某某有限公司三方的责任该如何承担呢？本案属无意思联络、“多因一果”的共同侵权行为，三方没有共同过错，但是由于宁远县某某建筑工程公司违反法律禁止性规定允许挂靠存在过错、无建筑资质的宁远县某某有限公司和欧阳某坚没有注意安全防护义务三方的过错行为间接结合导致李某勇的损害发生，应当按照各自责任的大小承担按份责任，而不应当承担连带责任。综上，被上诉人李某勇的损害由于自身的过失应承担20%的责任；被上诉人宁远县某某建筑工程公司违反法律允许挂靠承担30%的责任，即43999.8元×30%＝13199.9元；被上诉人宁远县某某有限公司未尽到设置安全防护措施义务承担30%的责任，即43999.8元×30%＝13199.9元，减去从保险公司获取的理赔款5000元，再由被上诉人宁远县某某有限公司给付李某勇8199.9元；上诉人欧阳某坚未尽安全注意义务承担20%的责任，即43999.8元×20%＝8800元，减去已给付的6100元，由上诉人欧阳某坚给付李某勇2700元。
综上所述，上诉人欧阳某坚的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定的事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁远县人民法院（2013）宁法民一初字第567号民事判决；
二、由被上诉人宁远县某某建筑工程公司支付被上诉人李某勇人民币13199.9元；
三、由被上诉人宁远县某某有限公司支付被上诉人李某勇人民币8199.9元；
四、由上诉人欧阳某坚支付被上诉人李某勇人民币2700元。
上述款项在本判决发生法律效力之日起七日内给付，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1800元，由被上诉人李某勇负担360元，由被上诉人宁远县某某建筑工程公司负担540元，由被上诉人宁远县某某有限公司负担540元，由上诉人欧阳某坚负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 禹楚丹
审 判 员 谭兴伟
审 判 员 彭卫民
二〇一四年××月××日
代理书记员 张玲慧
资兴市某某建筑发展有限公司与张某华、黎某南、黄某军、唐某刚及陈某昌提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
发布日期：2015-10-19
来源于
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湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第696号
上诉人（原审被告）资兴市某某建筑发展有限公司，住所地湖南省资兴市新区某某中路。
法定代表人邵湘民，该公司经理。
委托代理人陈某昌，男，该公司工程项目经理。
被上诉人（原审原告）张某华，男。
委托代理人赵明清，男，个体工商户。
被上诉人（原审被告）黎某南，男。
被上诉人（原审被告）黄某军，男。
被上诉人（原审被告）唐某刚，男。
原审被告陈某昌，男。
上诉人资兴市某某建筑发展有限公司（以下简称资兴某某建筑公司）因与被上诉人张某华、黎某南、黄某军、唐某刚及原审被告陈某昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人资兴某某建筑公司的委托代理人暨原审被告陈某昌，被上诉人张某华及其委托代理人赵明清，被上诉人黎某南到庭参加诉讼，被上诉人黄某军、唐某刚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：资兴某某建筑公司承包了龙检等11户及鲤鱼塘组公厅屋修建性安置房（以下简称安置房），陈某昌以资兴某某建筑公司员工的身份把安置房的木工以包工不包料的形式发包给黎某南、黄某军、唐某刚三人。黎某南、黄某军、唐某刚承包后分开做，黎某南请张某华到工地做小工，工资是每天80元或90元，张某华的工资发放和具体工作由黎某南安排。
2013年5月31日下午6时左右，张某华到三楼收拾工具准备下班时，从三楼的跳板摔倒在预制板上，由陈某昌开车将其送往资兴市第一人民医院救治。经诊断，张某华的伤势为：1、失血性休克（早期）；2、脾破裂并包膜下血肿；3、左股骨中上段骨折；4、左多发肋骨骨折并血胸；5、左侧腓总神经损伤。张某华根据治疗需要于2013年8月14日转到康复科。张某华因摔伤于2013年9月20日转入骨科治疗。张某华于2013年10月24日出院，出院医嘱为：1、全休3个月，3个月内禁止下床负重行走，3个月后在医生指导下功能锻炼；2、每月复查DR至骨折愈合；3、加强营养及患肢功能锻炼；4、随诊。住院期间，张某华还到郴州市第一人民医院进行了检查、治疗，并购买了治疗所需药品共计9169.7元，该款陈某昌已支付。郴州市庆兴司法鉴定所于2013年11月25日对张某华的伤残进行了鉴定，认为：张某华脾破裂，行脾全切术，评定为六级伤残；左股骨中上段骨折，行开放复位内固定术，评定为九级伤残；多发肋骨骨折，评定为九级伤残。张某华因受伤产生医疗费和鉴定费共计99003.2元，陈某昌已支付76953.7元（包括9169.7元外购药费）。因赔偿问题协商不成，张某华向法院起诉，请求判令：1、资兴某某建筑公司、陈某昌、黎某南、黄某军、唐某刚连带赔偿张某华医药费及鉴定费99003.2元、误工费19753.2元、护理费8643.2元、营养费1752元、住院伙食补助费4380元、残疾赔偿金80352元、交通费200元、精神损害抚慰金25000元、后续治疗费8000元，减去陈某昌已经支付的67784元，总计179299.6元；2、本案诉讼费由资兴某某建筑公司、陈某昌、黎某南、黄某军、唐某刚承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案事故的责任如何划分；二、张某华在此事故中的损失应如何认定。
关于争议焦点一。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇主与雇员之间是支配与服从的关系，受雇人需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务，雇佣人对受雇人的工作进行监督管理。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理，承揽人独立完成工作。
本案中，陈某昌是资兴某某建筑公司的员工，黎某南、黄某军、唐某刚三人与资兴某某建筑公司的代理人陈某昌签订了《木工承包合同》，自行组织人员完成工作任务，以交付工作成果获得报酬，故资兴某某建筑公司与黎某南、黄某军、唐某刚是承揽关系。张某华以每天80元或90元的工资在黎某南、黄某军、唐某刚三人所承包的工地做小工，张某华的工作受黎某南的支配和监管，具体的时间、工作内容和工资的发放也是由黎某南安排。黎某南与黄某军、唐某刚之间的工作进行了内部分工，但不影响黎某南、黄某军、唐某刚对外与张某华形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。张某华是在下班收拾工具时摔伤的，其受伤是发生在从事雇佣活动中。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。资兴某某建筑公司在明知黎某南、黄某军、唐某刚三人没有木工资质的情况下与之签订《木工承包合同》，黎某南、黄某军、唐某刚的雇员张某华在事故中受伤，资兴某某建筑公司应当与黎某南、黄某军、唐某刚承担连带责任。张某华作为成年人，明知自己没有从事木工的相应资质还到工地上做木工，在工地做工时对自身安全问题未尽到合理注意义务，对事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。张某华在治疗过程中摔伤，加重了损失。综上，确定张某华承担此次事故的40%责任，黎某南、黄某军、唐某刚承担60%的责任，资兴某某建筑公司与黎某南、黄某军、唐某刚承担连带责任。
关于争议焦点二。1、医疗费和鉴定费，经审查医疗票据，张某华主张的医疗费和鉴定费共计99003.2元符合法律规定，但张某华对陈某昌提出的张某华于2013年9月20日因自行摔伤到骨科住院治疗期间产生费用15675.19元不持异议，此项费用应予以扣除，另扣除陈某昌已垫付的医疗费76953.7元，张某华因此事故产生医疗费和鉴定费6374.31元。2、残疾赔偿金，双方当事人对张某华主张的残疾赔偿金没有异议，予以确认。3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，张某华于2013年5月31日事发到2013年11月25日定残，误工时间为179天，张某华主张根据其在工地的日平均工资83.7元予以计算符合法律规定，确定张某华的误工费为14982.3元。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，张某华主张住院146天的护理费8643.2元和住院伙食补助费4380元合理合法，予以支持。5、营养费，张某华在此事故中受伤严重，有必要在治疗期间加强营养，其主张营养费1752元合理合法，予以支持。6、精神损害抚慰金，张某华因此次事故构成残疾，对其身体和心理造成极大伤害，对张某华主张的精神损害抚慰金25000元予以支持。7、后续治疗费，张某华主张的8000元后续治疗费无鉴定机构予以确认，待实际发生后另行主张。8、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，张某华未提供正式票据，对其主张不予支持。以上损失共计141483.81元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：原告张某华因此事故产生的各项损失共计141483.81元，由被告黎某南、黄某军、唐某刚承担84890.29元，被告资兴市某某建筑发展有限公司承担连带责任，以上款项限于本判决生效之日起十日内一次性付清，其他损失由原告张某华自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3886元，由原告张某华负担1554.4元，被告资兴市某某建筑发展有限公司和被告黎某南、黄某军、唐某刚负担2331.6元。
上诉人资兴某某建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决并改判资兴某某建筑公司与被上诉人黎某南、黄某军、唐某刚之间不存在连带责任关系；二、将陈某昌为张某华先期垫付的医疗费76953.7元列入张某华的损失款，并由张某华、黎某南、黄某军、唐某刚承担；三、依法核减原审判决多认定的张某华损失款24225.5元并合理确认张某华主张的8000元后续治疗费；四、本案诉讼费由被上诉人张某华、黎某南、黄某军、唐某刚承担。理由：一、资兴某某建筑公司与黎某南、黄某军、唐某刚三人在本案中是定作人与承揽人之间的关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，资兴某某建筑公司在本案中不应承担责任。二、原审判决对张某华的损失认定有误。1、本案当事人均认可陈某昌为张某华已先期垫付医疗费76953.7元，该笔款项应计入张某华的总损失。2、张某华的误工天数计算不准，应计算为：179天-1天（事发当天）-34天（自行摔伤后二次手术期间）=144天，故张某华的误工费应计算为144天×50元／天（误工工资应参照郴州市每年定期发布的建筑工程施工人员最低工资标准每日50元计算）=7200元。3、护理费的计算天数应与误工天数一致，具体计算为144天×50元／天=7200元。4、精神损害抚慰金认定过高，应认定为10000元为宜。
被上诉人张某华答辩称：1、原审判决认定张某华与黎某南、黄某军、唐某刚之间属雇佣法律关系正确，但判决张某华承担40%的责任缺乏法律依据。张某华系提供简单劳务行为的杂工，不需要工作资质，张某华在提供劳务时摔伤不具有主观过错，黎某南、黄某军、唐某刚亦未提供证据证明张某华具有主观上的过错，因此张某华的损失141483元应由黎某南、黄某军、唐某刚全部承担。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论必须发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。资兴市第一人民医院于2013年11月向张某华出具后期医疗费用8000元的证明，该费用主要为张某华拆除人体植入钢板的费用，属必然发生的费用，应予支持。3、张某华本次人身伤害构成一个六级和两个九级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金25000元正确。4、资兴某某建筑公司将木工工程发包给不具有施工资质的黎某南、黄某军、唐某刚，具有选任和指示上的过失，应对张某华的人身伤害承担相应的赔偿责任和连带责任。陈某昌属资兴某某建筑公司的工作人员，其为张某华垫付的76983.47元医疗费应由资兴某某建筑公司或黎某南、黄某军、唐某刚承担，不应列入张某华的医疗费中。5、张某华于2013年5月31日入住资兴市第一人民医院，2013年8月14日转入该院康复科，在康复治疗中摔伤并于2013年9月20日入住该院骨科，同年10月24日出院，出院医嘱为卧床休息三个月。若张某华没有摔伤，出院日期推定为2013年9月20日，再加上卧床休假3个月，张某华的误工天数应为200天。因张某华在2013年11月25日做了伤残鉴定，所以张某华的误工天数从2013年5月31日计算至2013年11月25日止共计176天正确。张某华的日工资已有证据证明为83.7元，故张某华的误工费计算正确。综上，请求二审法院改判由黎某南、黄某军、唐某刚赔偿张某华人身伤害损失141483元，并向张某华支付8000元后续治疗费。
被上诉人黎某南答辩称：黎某南与资兴某某建筑公司是包工不包料的劳务关系，不是承揽关系，不应对张某华的损失承担赔偿责任。2、资兴某某建筑公司没有提供安全设施，也没有尽到安全监管义务，资兴某某建筑公司应当对张某华的损失承担责任。
原审被告陈某昌述称：根据黎某南、黄某军、唐某刚与陈某昌签订的《木工承包合同》，黎某南、黄某军、唐某刚与资兴某某建筑公司属于承揽关系。黎某南、黄某军、唐某刚未提供证据证实资兴某某建筑公司存在管理不到位的情形。
上诉人资兴某某建筑公司为证明其上诉主张，向本院提供新证据一份即《陈某昌工地木工劳资结账欠债表》，拟证明黎某南、黄某军、唐某刚三人承揽木工工程后，具有独立核算的权利。张某华等其他员工的工资均由黎某南、黄某军、唐某刚三人自主负责确定，该三人同时获得一定利润，张某华显然受雇于黎某南、黄某军、唐某刚。
被上诉人张某华质证认为：对该证据的真实性、证明方向均没有异议。
被上诉人黎某南质证认为：对该证据的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据不能证明黎某南、黄某军、唐某刚与资兴某某建筑公司是承揽关系，而应是劳务关系。黎某南是从资兴某某建筑公司领取工资后再发放给其他人，资兴某某建筑公司至今还欠工资款未付。
原审被告陈某昌质证认为：对该证据的真实性、证明方向均没有异议。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：双方当事人对该证据的真实性均予以认可，且与本案有关，本院予以采信。
本院二审查明：1、2013年9月20日，张某华在资兴市第一人民医院康复科行康复治疗时摔伤，为治疗于同年9月21日转入该院骨科，并于9月27日实施了第二次手术，花去费用15675.19元。2、根据黎某南制作的工资表，张某华在2012年11月17日至2013年5月30日总计做工32.5天，应发放工资2720元。3、黎某南、黄某军、唐某刚不具备木工作业资质。黎某南在二审中陈述承包的木工工程目前产生利润2700元，该利润由黎某南、黄某军、唐某刚三人平分。4、资兴市第一人民医院于2013年11月14日出具证明证实张某华取出骨头内固定及复查还需费用8000元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、资兴某某建筑公司在本案中是否应承担连带赔偿责任；二、张某华的各项损失应如何认定。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”资兴某某建筑公司作为本案建筑工程的发包方，对承包方的资质未尽到法定审查义务，将木工工程以包工不包料的形式发包给不具有木工作业资质的黎某南、唐某刚、黄某军施工，资兴某某建筑公司在施工人的选任上存在过失。因此，对受雇于黎某南、唐某刚、黄某军的雇员张某华遭受的损失，资兴某某建筑公司应当与黎某南、唐某刚、黄某军承担连带赔偿责任。资兴某某建筑公司上诉称其与黎某南、唐某刚、黄某军系承揽关系，在本案中不应承担连带赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案双方当事人对原审判决认定的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费不存在争议，故本院对该部分予以确认，只对有争议的部分予以评析。1、医疗费和鉴定费。陈某昌先行垫付的医疗费76953.7元属于张某华因遭受人身损害造成的损失范畴，原审判决未将该笔费用认定为医疗费不当，本院予以纠正，故张某华的医疗费和鉴定费计算为83328元（76953.7元＋6374.31元）。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张某华于2013年5月31日出事至2013年11月25日定残，根据上述规定确定张某华的误工时间为177天，原审判决认定为179天不准确，本院予以纠正。资兴某某建筑公司主张参照郴州市每年定期发布的建筑工程施工人员最低工资标准50元／天计算误工费缺乏依据，本院不予支持。张某华主张以其在工地的日平均工资83.7元计算误工费并无不当，故张某华的误工费为83.7元／天×177天=14814.9元。3、护理费。原审判决以张某华主张的146天×59.2元／天的标准计算护理费8643.2元并不不当，本院予以确认。资兴某某建筑公司主张应按144天×50元／天的标准予以计算缺乏法律依据，本院不予支持。4、精神损害抚慰金。张某华的受伤已构成一个六级伤残、两个九级伤残，原审判决酌定精神损害抚慰金25000元并无不当，本院予以确认。5、后续治疗费。本案张某华虽未提起上诉，但资兴某某建筑公司上诉要求对后续治疗费进行合理确认，根据资兴市第一人民医院出具的证明，本院酌定张某华的后续治疗费为8000元。张某华的各项损失合计226270.1元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分赔偿项目数额的计算错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资民三初字第1号民事判决；
二、被上诉人黎某南、黄某军、唐某刚赔偿被上诉人张某华疗费及鉴定费83328元、残疾赔偿金80352元、误工费14814.9元、护理费8643.2元、住院伙食补助费4380元、营养费1752元、精神损害抚慰金25000元、后续治疗费8000元共计226270.1元的60%，计135762.06元，上诉人资兴市某某建筑发展有限公司与被上诉人黎某南、黄某军、唐某刚承担连带赔偿责任，此款限本判决生效后十五日内履行完毕；
三、驳回被上诉人张某华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3886元，由被上诉人张某华负担1554.4元，上诉人资兴市某某建筑发展有限公司和被上诉人黎某南、黄某军、唐某刚负担2331.6元；二审案件受理费3697元，由上诉人资兴市某某建筑发展有限公司负担3000元，被上诉人张某华负担240元，被上诉人黎某南、黄某军、唐某刚负担457元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年二月四日
书 记 员 郭慧英
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刘凌龙律师
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