离婚损害赔偿制度

在离婚案件中，有个损害赔偿制度，但通常人们想当然地认为，只有一方有过错就应向无过错方承担损害赔偿。典型的就是，一方有与第三者通奸、发生一夜情（有时甚至还生有孩子），就认为这方有过错要应向无过错方承担赔偿责任。其实不然，离婚损害赔偿与一般民事赔偿不尽相同，下面笔者就这一问题进行简单剖析。
一、仅在几种法定情形下才适用损害赔偿。
《婚姻法》第四十六条，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。法律规定只有在这四种情形下才可以适用损害赔偿，范围不能扩大。比如上面说到的通奸、一夜情、甚至生育有孩子，只要其未重婚、未与他人同居，就不能算。因为婚外同居的客观标准标准是“以夫妻名义持续、稳定地共同居住”，而那些偷偷摸摸的婚外情，不符合这一标准。对于虐待、遗弃家庭成员不以构成刑事犯罪为必要条件，只要存在这一行为且相对严重就可以主张。
二、离婚损害赔偿是一种侵权行为。
离婚损害赔偿有违约说和侵权说，但现在学术界已倾向于侵权说。所以主张这一损害赔偿仍然要有民事侵权的一般构成要件，即：有违法行为、有损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、行为人主观上有过错，再加上一个要有离婚发生，共五个要件。因为我国法律不提倡“婚内赔偿”，所以如果没有离婚的发生，虽然其他几个侵权要件均有也不能主张赔偿。
三、损害赔偿的范围。
根据《婚姻法解释二》第二十八条规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。物质损害赔偿应当按照实际损失的原则，损失多少赔偿多少。精神损害则按照精损司法解释处理。
四、损害赔偿的提起。
首先，赔偿提起的主体是无过错方（并非一概指原告，无过错方也可能会成为被告）。根据《婚姻法解释一》规定：无过错方作为原告时，必须在提起诉讼时在诉讼请求中明确提出；无过错方作为被告时，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
其次，登记离婚也可要求损害赔偿。当事人在婚姻登记机关办理离婚手续后，以对方具有前述四种过错情形为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。这一年的规定是除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。

福建华闽南方律师事务所 吴华周整理