山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书
        （2018）鲁02民终8483号上诉人(原审被告)：平安银行股份有限公司青岛城阳支行，住所地青岛市城阳区正阳中路192-7、8、9号。主要负责人：方芳，行长。委托诉讼代理人：李永亮、李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：**，男，1984年1月18日生，汉族，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：陈小芹、肖升东，山东青凯律师事务所律师。上诉人平安银行股份有限公司青岛城阳支行因与被上诉人**借记卡纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李心良，被上诉人的委托诉讼代理人陈小芹、肖升东参加了诉讼。本案现已审理终结。平安银行股份有限公司青岛城阳支行上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定上诉人在借记卡防伪技术上未能尽到足够的防范义务，给客户造成损失，应予赔偿错误。银行卡交易为凭密码交易，仅被上诉人知道密码，上诉人应对密码尽到保密义务。2017年9月26日一天，该卡交易频繁达27笔之多，不符合消费常理。原审认定上诉人未对《借记卡章程》尽到提示和明确说明义务错误，同时存在法律适用错误。**辩称：原审认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。**向一审法院起诉请求：1、平安银行股份有限公司青岛城阳支行赔偿**损失42583.51元，并以此为基数，承担自2017年9月27日至实际给付之日按同期活期存款利率计算的利息；2、平安银行股份有限公司青岛城阳支行承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月27日22:42分至22:54时许，**在平安银行股份有限公司青岛城阳支行开立的尾号0807的借记卡通过POS消费支出人民币32659.94元，通过ATM取款转出人民币9923.4元，该两笔业务均发生于迪拜。当日23:09时许，**拨打平安银行股份有限公司青岛城阳支行客服电话挂失银行卡，在平安银行股份有限公司青岛城阳支行客服人员建议下，在就近ATM机办理了吞卡。同时，**向公安机关报案。次日，**通过平安银行股份有限公司青岛城阳支行银行柜台办理了取卡。**认为平安银行股份有限公司青岛城阳支行未尽到安全保障义务，应对**损失承担赔偿责任。一审法院认为，当事人双方系储蓄存款合同关系，平安银行股份有限公司青岛城阳支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务。本案中，**在发现借记卡境外消费、转账后，第一时间致电平安银行股份有限公司青岛城阳支行办理了吞卡并报警，次日通过平安银行股份有限公司青岛城阳支行柜台办理了取卡，综合上述事实，可以认定本案两笔业务发生时，**持有借记卡且身在青岛，不可能出现**自身或授意他人持有涉案借记卡境外取现的情形，故应认定系涉案借记卡被他人盗刷。平安银行股份有限公司青岛城阳支行辩称不能认定系盗刷，但因平安银行股份有限公司青岛城阳支行持有借记卡交易过程的大部分证据，故应由平安银行股份有限公司青岛城阳支行承担证明存款被合法正当提取的举证责任。平安银行股份有限公司青岛城阳支行未能举证证明涉案取款系正常取现，亦未能证明**泄露密码或授意他人使用借记卡，应承担举证不能的法律后果。平安银行股份有限公司青岛城阳支行在借记卡防伪技术上未能尽到足够的防范义务，给**造成损失42583.51元，应予赔偿，**主张的利息应以中国人民银行同期活期存款利率计算。关于平安银行股份有限公司青岛城阳支行提交的借记卡章程二十三条规定的“持卡人应当妥善保管和正确使用交易密码。凡使用交易密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”，该条款系平安银行股份有限公司青岛城阳支行单方制作的格式条款，具有免除己方责任，加重对方责任的情形，平安银行股份有限公司青岛城阳支行应依法履行提示及明确说明义务，平安银行股份有限公司青岛城阳支行未能举证其针对该条款履行了提示和说明义务，故该条款无效，原审法院不予采纳。关于本案与刑事部分的关系问题，因平安银行股份有限公司青岛城阳支行基于储蓄存款合同承担民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而承担刑事责任并非同一法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，公安机关是否侦破本案并不影响**通过民事诉讼要求平安银行股份有限公司青岛城阳支行承担民事责任。平安银行股份有限公司青岛城阳支行承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿，故平安银行股份有限公司青岛城阳支行关于本案应当先刑后民或中止审理的抗辩原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：平安银行股份有限公司青岛城阳支行于判决生效之日起十日内赔偿**损失42583.51元，并以此为基数，承担自2017年9月27日至实际支付之日按中国人民银行活期存款利率计算的利息。案件受理费865元，由平安银行股份有限公司青岛城阳支行承担，平安银行股份有限公司青岛城阳支行于判决生效之日起十日内向法院缴纳。**预交865元予以退回。二审中当事人未提交新的证据。被上诉人称2017年9月26日的27笔账户交易系通过网银向农民工发放工资。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否承担被上诉人的存款损失。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。上诉人为被上诉人提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且银行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。涉案伪卡能够进行交易，说明被上诉人持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此上诉人制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，上诉人未能履行交易安全保障义务，给被上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。上诉人认为被上诉人对泄漏交易密码存在过错，但并没有提供证据证明其主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果。虽然根据上诉人提供的借记卡章程规定，凡使用密码进行交易均视为持卡人本人所为，但该规定使用的前提是当事人持有真实的借记卡进行交易。因此上诉人在没有证据证明被上诉人存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。对上诉人认为被上诉人在未能证明银行导致其密码泄露情况下应当承担相应责任的主张，本院不予支持。
        综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
        二审案件受理费865元，由上诉人平安银行股份有限公司青岛城阳支行负担。
        本判决为终审判决。
        审判长　程　超审判员　冷　杰审判员　李鸿宾二〇一八年十一月十日书记员　王　越