律师随笔
关于部分企业恶意规避员工工作年限
作者：吴君瑜 律师 时间：2011年05月15日
案情：陈先生2006年被某银行聘用为银行员工食堂的厨师，签了四年的劳动合同，工资由银行发放。2010年2月需续签劳动合同时，银行让陈先生等一批员工与另一家实业公司签订一年期的劳动合同，工资由实业公司发放，陈先生认为实际也是银行先把工资转给实业公司，再由实业公司发放给员工。陈先生与实业公司签订的一年期劳动合同到期后，实业公司与陈先生再续签了一个只有三个月期限的劳动合同，合同期限2011年4月30日届止。陈先生认为，食堂实际是由银行直接管理，自己是银行聘请的员工，职责及待遇并没有变，所以不在意合同中用人单位方是实业公司。2011年3月，实业公司提前一个月通知陈先生，合同期限届满后不再续签劳动合同，没有书面辞退文件。陈先生不明白，自己工作很负责任，没有犯什么错误，为什么就不与他签续合同了，陈先生并不想与公司闹僵关系，想先好好协商。
律师意见：根据劳动合同法的相关规定，企业与员工签订两次固定期限合同后，除员工提出签订固定期限合同的外，企业应与员工订立无固定期限合同。陈先生已与实业公司签订了两次固定期限合同，且其仍有继续履行合同的意愿，实业公司应与陈先生签订无固定期限合同。实业公司提出不再续签，应承担法律责任。陈先生一直认为是银行员工食堂的员工，从劳动合同来看，后面陈先生是与实业公司建立的劳动关系，此时产生解除劳动合同的纠纷，是由实业公司来承担法律责任。银行让陈先生与实业公司签订劳动合同之时，已经与陈先生解除劳动关系，由实业公司来承担用人单位的义务。陈先生肯定可以向实业公司提出一个半月工资的经济补偿金或三个月工资的经济赔偿金，不过要证明实业公司主动辞退或属违法解除有点困难。至于陈先生之前被银行聘用，与银行签订劳动合同期间的工作年限，在要求实业公司支付补偿金或赔偿金时这些工作年限能不能算上？银行与陈先生解除合同是2008年，已过一年劳动仲裁时效，陈先生是否可以再向银行主张权利？
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条第一款“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”银行的行为，明显是在规避劳动者的工作年限，避免与劳动者解除、终止劳动合同时支付过多的经济补偿金或赔偿金，本案银行的行为是属于设立了关联企业，还是属非法劳务派遣，目前银行与实业公司是什么关系，不是很清楚，但需要申请劳动仲裁时可以适用“其它明显违反诚信和公平原则的规避行为”的条款，自2006年开始计算工作年限，不过实践中劳动者要运用该条款来维护自身权益还是很难的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”因此，陈先生可依据该条款自2006年开始算工作年限向实业公司主张经济补偿金。
律师意见：根据劳动合同法的相关规定，企业与员工签订两次固定期限合同后，除员工提出签订固定期限合同的外，企业应与员工订立无固定期限合同。陈先生已与实业公司签订了两次固定期限合同，且其仍有继续履行合同的意愿，实业公司应与陈先生签订无固定期限合同。实业公司提出不再续签，应承担法律责任。陈先生一直认为是银行员工食堂的员工，从劳动合同来看，后面陈先生是与实业公司建立的劳动关系，此时产生解除劳动合同的纠纷，是由实业公司来承担法律责任。银行让陈先生与实业公司签订劳动合同之时，已经与陈先生解除劳动关系，由实业公司来承担用人单位的义务。陈先生肯定可以向实业公司提出一个半月工资的经济补偿金或三个月工资的经济赔偿金，不过要证明实业公司主动辞退或属违法解除有点困难。至于陈先生之前被银行聘用，与银行签订劳动合同期间的工作年限，在要求实业公司支付补偿金或赔偿金时这些工作年限能不能算上？银行与陈先生解除合同是2008年，已过一年劳动仲裁时效，陈先生是否可以再向银行主张权利？
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条第一款“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”银行的行为，明显是在规避劳动者的工作年限，避免与劳动者解除、终止劳动合同时支付过多的经济补偿金或赔偿金，本案银行的行为是属于设立了关联企业，还是属非法劳务派遣，目前银行与实业公司是什么关系，不是很清楚，但需要申请劳动仲裁时可以适用“其它明显违反诚信和公平原则的规避行为”的条款，自2006年开始计算工作年限，不过实践中劳动者要运用该条款来维护自身权益还是很难的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”因此，陈先生可依据该条款自2006年开始算工作年限向实业公司主张经济补偿金。
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