法学论文
行政诉讼非法证据范围研究
作者：冯轲 律师 时间：2016年03月16日
内容摘要：本文主要从行政诉讼非法证据的基本概念、行政诉讼非法证据对行政案件事实认定的影响以及我国行政诉讼中非法证据的排除原则与标准三个方面对行政诉讼的非法证据范围进行论证，进而提出笔者对我国行政诉讼非法证据排除规则的一些看法。关键词：行政诉讼 非法证据 证据认证 行政诉讼是现代国家解决行政争议，保障公民合法权益、实行法治的重要法律制度，它与民事诉讼和刑事诉讼一起并列为三大基本诉讼制度，属于程序法范畴。一九八九年四月四日七届全国人大二次会议通过并于一九九零年十月一日起正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》标志着我国行政诉讼制度的基本建立，之后最高人民法院出台的相关司法解释对这一制度又加以明确完善。证据作为认定案件事实的唯一依据，特别是在行政诉讼过程中，由于双方当事人地位的不平等，加之由于我国的行政公权力过于强大，使得原告方更处于不利地位，为了保障公民的合法权益，促进社会主义民主法治国家的建设，必须对行政机关诸如违反法定程序、违反行政取证规则等手段取得的不法证据予以排除，这点在最高人民法院关于行政诉讼的相关司法解释中已得到体现。 一、行政诉讼非法证据的基本概念 “非法证据”，简言之就是通过不合法手段取得的证据。由于我国证据法学界对非法证据的认定呈现出来的混乱性，导致目前在诉讼过程中对“非法证据范围”、“非法证据排除规则”存在比较大的争议。例如，有人认为，非法证据是指所有违背有关证据的法律规范的证据，既包括违反法定程序获取的证据，也包括证据形式、证据内容，收集或提供证据的主体不合法的证据。也有人认为，非法证据只要是指在刑事诉讼中通过非法手段获取的言词证据和实物证据，既包括通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的口供、证人证言，被害人陈述，又包括非法搜查、扣押获取的实物证据。[1]以上对于“非法证据”的定性都过于片面，都没有从本质上对“非法证据”给出一个明确的定性。 换言之，研究非法证据，必须对什么是合法证据有一个基本的认识，从证据法学的理论层面上讲，凡是符合法律要求的证据就是合法证据，这里的法律当然是从广义上去理解的。合法证据要求证据活动的各种要素必须合法，必须符合证据的客观性、关联性、合法性。只要是不符合证据客观性、关联性、合法性之一的就应该认定为非法证据。 依据证据法学理论，证据必须具备客观性、关联性、合法性三大特征，由于三大诉讼制度的诉讼目的以及所解决的争议不同，故对“非法证据”的认定标准也有所不同。我国目前并没有明确的法律条文对行政诉讼非法证据做出明确的界定，最高人民法院的司法解释也规定的比较笼统，参照《刑事诉讼法》对非法证据的解释，行政诉讼非法证据的内涵可以从广义和狭义两个方面加以界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律规定的程序，方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或者提供证据的主体，证据的内容，证据的表现形式，取得证据的程序、方式或者手段之一不合法的证据。主要包括“收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证人主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式做出了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间内提交证据)等情形”。[2]笔者认为,对于行政诉讼非法证据的内涵应从广义上去理解。 二、行政诉讼非法证据对行政案件事实认定的影响 (一)行政诉讼证明责任、证明标准与行政案件事实认定的关系依据证据法原理必须明确一点，行政诉讼中的证明责任在承担的主体上与刑事诉讼、民事诉讼中的证明责任承担主体都不同，既不是由双方当事人分担，也不是由原告负担，而是由被告承担，这一点可称为举证责任倒置，但在行政诉讼中举证责任倒置是原则。我国现行《行政诉讼法》第三十二条，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》行政诉讼中的举证责任做出了明确规定，规定被告对做出的具体行政行为负有举证责任，从司法解释的本意来看，在行政诉讼中原告只对一些程序性事项或者要求被告进行行政赔偿的事实负有举证责任，正好印证了行政诉讼中举证责任倒置是原则的观点。 关于行政诉讼中的证明标准，我国现行《行政诉讼法》规定的证明标准是案件事实清楚，证据确实充分，这与民事诉讼，特别是刑事诉讼对证明标准的规定大为雷同。目前我国证据法学界主要从以下几个方面对这一证明标准进行把握：1、具已定案的证据均已查证属实，都具有证据的本质属性，即客观性、关联性、合法性。2、案件事实均有必要的证据予以证明，没有证据证明的事实不得认定。3、证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除。4、对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性。[3]在司法实践中对于案件事实的证明，以上四点应当全部具备，才能达到案件事实清楚，证据确实充分。 行政诉讼中对案件事实的认定，归根结底是对行政机关的具体行政行为成立与否、正确与否的认定，行政机关做出具体行政行为必须有确实充分的证据，在行政诉讼中要认定具体行政行为成立与否，正确与否也必须依靠切实充分的证据，行政诉讼中的证明责任明确了在行政诉讼中原、被告的举证责任划分以及违法举证、超越期限举证的法律后果。证明标准则强调的是原、被告在行政诉讼过程中对认定案件事实所提交的证据必须充分，真实可靠，可以说在行政诉讼中的证明责任、证明标准与行政案件事实的认定是密不可分的。 (二)行政诉讼非法证据对行政案件事实认定的影响行政案件事实认定的过程就是人民法院对合法证据的审查判断，并确定其有无证明力以及证明力大小并排除非法证据的过程。根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，人民法院对于主要证据不足的具体行政行为，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。行政案件事实问题的认定常被简化为行政主体做出具体行政行为时的证据是否充分。行政案件事实的认定是由行政机关或行政机关授权、委托的组织通过对证据的收集、审查、判断、采纳，对某些事实进行行政推理和认知，对举证责任进行分配，最后按一定的证明标准通过内心确认对案件事实做出结论的过程。因此不符合法定证据形式的证据，以及非法定主体收集、违反法定程序、通过非法手段取得的证据，均可以影响到行政案件事实的真实认定。 三、我国行政诉讼中非法证据的排除原则与标准 《行政诉讼法》第三十一条规定了行政诉讼证据的法定形式，包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录，并明确规定，以上证据必须查证属实才能作为定案的依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条、第五十八条规定了行政诉讼中不能作为定案依据的证据材料，总共罗列了十类因不具有合法性、真实性或者违反法律禁止性规定、侵害他人合法权益而不能被作为定案根据的证据。可以看出，第五十七条前五项关于非法证据排除的规定，与第五十八条的规定具有一定程度的重复性，这也为司法解释制定者所意识到的。[4]第6项至第8项的规定与第五十六条的证据真实性审查，形成了一种逻辑上的承接关系，即通过第五十六条的真实性审查所得出的证据真实性结论后，才根据本条第6项至第8条的规定确定是否予以排除认定[5]。所以很有必要对行政诉讼中不符合法定证据形式的以及未经过查证的证据即非法证据有一个明确认识。 关于行政诉讼中当事人的陈述，是指在行政诉讼过程中，案件的原、被告以及第三人就其所感知的案件事实向人民法院所做的叙述和说明，当事人陈述必须由当事人在诉讼过程中以书面或口头的方式向人民法院做出。由于当事人陈述属于言词证据，主观随意性较大，必然在对案件事实的陈述过程中夹杂着对案件情节的推断、猜测或者评论，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条规定：“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为认定案件事实的依据。”此项证据规则同样可以适用于当事人陈述中来，所以在行政诉讼中当事人所做的对于案件事实的猜测、推断或者评论性事项，应属于非法证据的范畴，不能作为认定案件事实的依据。同样根据一般社会常理去理解，假如当事人对案件事实的推断，是建立在合理感知的基础上的，并且能够对理解当事人陈述起到促进作用的，这部分推断性事项在一定情况下也是可以作为证据使用的。究其原因，首先，当事人推断的内容应当是建立在对案件事实合理感知的基础上的，而不是毫无任何根据的漫谈，其次，当事人对案件事实的推断有利于更加正确、清楚地理解案件事实，也就是说有采纳的必要。如果当事人陈述符合上述条件，就可以作为认定案件事实的依据。 关于行政诉讼中的证人证言，主要涉及同一证人的多份证言、单一证人证言以及所谓职业目击证人等的证据认证。首先，一个案件中出现同一证人的多份证言，一般从证人证言内容变化的原因是否合理、与其他证据相互印证还是相互矛盾等方面进行判断。其次，关于单一的证人证言问题，从证据法理论角度去理解，证明某一案件事实，证据要达到确实充分的程度，这一方面要靠证据的真实可靠性来保障，另一方面还需要足够数量的证据来共同支持案件结论。从现有的证据形式和种类来看，单一的证据一般都难以达到确实充分的要求，而对于证人证言这样的认证而言，其不仅在证据数量上不充足，在证据的真实可靠性方面更存在不易判断的现实困难。[6]因此在行政诉讼中单一的证人证言不能作为认定案件事实的依据。第三，关于“职业目击证人”，二零零三年二月十二日《检察日报》报道了南京出现了专门在大街上溜达，遇到车祸便上前记录，为受害者提供目击证言，并收取“好处费”的证人，由此引来了证据法学界、诉讼法学界对“职业目击证人”的关注和讨论。由于证人证言的真实可靠性不仅取决于证人是否具有合适的感知能力、外界的感知条件、记忆以及表达能力，利害关系也是影响诚实作证的主要因素。所以一般情况下与当事人有利害关系的证人提供的对其有力的证言人民法院不予采纳。职业目击证人提供的证人证言，由于其是在收取了当事人一定的作证费用后才愿意提供证言的，是把作证作为一种职业来经营的，其作证费用明显超出了必要的范围，具有营利性，在这种情况下这种“职业目击证人”提供的证言不能作为认定案件事实的依据。它也不属于证人出庭作证所支出的合理费用，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款规定：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。一九八九年最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》以及一九九四年《关于诉讼费两个请示的复函》的规定，证人出庭和合理费用包括：交通费、住宿费、生活费、误工补贴费，《诉讼费用交纳办法》第六条规定当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(1)案件受理费;(2)申请费;(3)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。上述司法解释都没有将“职业目击证人”的报酬罗列进去，所以在行政诉讼过程中对于“职业目击证人”提供的证言应属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。 关于行政诉讼中的书证，有两点需要明确。首先，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，以下几种书证应当属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据：1、与原件有较大出入又不能说明理由的书证的复印件。2、提供有关部门保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件的没有注明出处，没有加盖部门印章的，或者两者都不具备的。3、提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，没有附有说明材料。4、行政机关提供的其所做出具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，没有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人之一的签名或者盖章的。 其次，行政诉讼证据中除了上述四种非法书证外，还有传真文书的证据效力问题，以及当事人只提供复印件(无法提供原件)，但又提供了该复制件系原件的证人证言应如何认定等问题。第一，传真件的证据效力在司法实践中是一个比较棘手的问题。由于传真件不是原件，而是一种复印件，且这种复印件与复印机制作的复印件不同，它的字迹会随着时间的转移而慢慢淡化并最终消失。同时传真机在接收远程传真时，不能记录对方发送传真的具体内容信息，而只能记录传真件的页数，且能够查询到的传真时间记录也只限于发送后的三个月内。[7]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十一条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第(二)项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求：(一)提供原物。提供原物却有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片，录像等其他证据;(二)原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。因此对于传真文书，一般比照物证的认证规则，法庭在审查传真件的证据效力时，应当要求当事人提供传真件原件，发送传真的当事人有提供原件予以核对的义务。如果传真件因发送时间久远而无法辨别，还需要进行司法鉴定。当然如果对方当事人对传真件的证明效力予以认可，则可以直接适用自认规则，免除当事人的举证义务。 关于书证的第二个问题，即当事人只提供复制件(无法提供原件)，但又提供了该复制件系原件的证人证言，对于这种书证，人民法院在认定时应该分别处理。对于“公文书证”，由于做出机关是行使国家公权力的机关，因此对于公文书复印件的核对，往往是通过原制定机关法定的确认方式予以书面证明。而对于“私文书证”，由于强调当事人意思自治，因此只要能够举证证明复印件与原件一致，该份证据既可以被采信，所以该证人证言能够确认复印件的证据资格。行政诉讼中作为证据使用的现场笔录，主要是制作主体以及如何对待违反签章规定的现场笔录问题。首先，由于现场笔录必须有行政主体制作，因此行政执法活动的相关实施主体和现场笔录的制作主体仅限于具有一定行政执法权的人员。否则，若行政执法活动的相关实施主体不具有相应的行政执法权，则该行政执法活动违法，相应的现场笔录应属于非法证据，不应予以采纳;若行政执法活动的相关实施主体具有相应的行政执法权，而现场笔录的制作主体并非行政执法人员，同样此种情况下的现场笔录也不可以采纳。其次，对于无正当理由违反签章规定的现场笔录，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条的规定，“被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名”，由此可以看出，行政执法活动中制作的现场笔录一般应当具有行政执法人员、相对人或被被邀参加人的签名，以证明现场笔录的真实性、合法性。但若行政相对人拒绝签名，由于我国目前的地域条件有所限制，因此对于偏远地区或者夜间执法等情况下难以找到见证人的情形，执法人员在现场笔录上注明无相对人或者其他参见人签名的原因，就不能影响该种现场笔录的证据效力，这种现场笔录就应该是合法的，是可以作为证据使用的。 关于行政诉讼中作为证据使用的视听资料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，未提供资料的原始载体，没有注明视听资料的制作方法、制作时间、制作人和证明对象以及没有相关文字证明的视听资料都应属于非法证据，均不得作为认定案件事实的依据。对于计算机数据是否属于视听资料的范围，本条司法解释仍旧将其作为与录音、录像相并列的视听资料来对待，这应该算是一种例外规定。根据相关法理，如果某种法律概念在现实生活中已经不能囊括所有的对象，即随着社会的发展，在概念内涵不变的情况下，其概念的外涵已经大大扩展，为了在新的立法重新明确之前又可供遵循的规则，可对该法律概念进行扩张解释。[8]此举虽然在现今的司法实践中被广泛应用，但并不妥当，笔者认为应当在必要时将视听资料改为电子证据，将电子证据作为一种新的法定证据形式，这样就涵盖了计算机数据这一当今社会被广泛应用的证据形式。 四、我国行政诉讼非法证据制度的完善 针对我国目前行政诉讼过程中非法证据排除规则的现状，笔者认为，应该从以下几个方面对其予以完善：首先，应加紧制定行政程序法。我国目前还没有统一的行政程序法，导致行政主体在行政管理活动中无程序可依，正当程序无法得到保障。虽然我国的《行政处罚法》、《行政许可法》等法律以及国务院指定的行政法规规定了一些行政执法中的程序事项，但这只是行政管理活动中一方面、一部分，其他大量的行政行为仍无程序可依，十一届全国人大第二十一次会议于二零一一年六月三十日通过，并于二零一二年一月一日起正式施行的《行政强制法》对此也没有做出一些过多的具体的规定。因此，我们应当制定一部完整、统一的行政程序法，规制行政主体的行政行为，行政主体行使行政权的程序，从而减少违法取证现象的发生。其次，在行政诉讼法中对非法证据排除规则做出明确、系统的规定。现在对我国行政诉讼非法证据排除规则做出规定的仅限于司法解释，而司法解释是随着社会发展、法治观念的发展而改变的，且从效力位阶上说其效力也不如法律高，只能作为各级人民法院审判案件的依据，因此我们必须把行政诉讼非法证据排除规则上升到法律的高度，为其提供法律保障;再次，鉴于司法解释对非法证据排除规则的规定过于简单、笼统，因此，在将来修改行政诉讼法时，我们要在行政诉讼法中对非法证据排除规则的涵义、排除事项、例外情形、操作程序等事项做出明确、具体、系统的规定。最后，建立一套严谨的违反非法证据排除规则的惩罚措施。我国现行法律并没有在违反非法证据排除规则方面做出明确具体的惩罚措施，导致非法证据在司法实物中的广泛出现，严重影响了人民法院的公信力，侵害了当事人的合法权益。因此，在将来的立法中，除将非法证据予以排除外，还应建立完善的惩罚措施，可以对轻微违法取证的责任者，责令其向受害者赔礼道歉，并给予一定的经济赔偿。情节严重的，应当受到相应的行政处罚，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。【参考文献】[1] 叶必丰.《行政法与行政诉讼法》.武汉：武汉大学出版社，2008年12月第3版;[2] 江伟.《证据法学》.北京：法律出版社，1999年版;[3] 樊崇义主编.《证据法学》.北京:法律出版社,2008年9月第4版;[4] 戴泽军.《 证据规则》.北京：中国人民大学出版社，2007年4月第1版;[5] 宋纯新.《行政诉讼举证规则》.北京:中国方正出版社,2001年版;[6] 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