法学论文
对共同侵权行为概念及构成要件再思考
作者：刘大卫 律师 时间：2013年03月31日
对共同侵权行为概念及构成要件再思考
摘要
本文通过对“侵权行为的概念”和“共同性”进行分析，进而准确界定“侵权行为”的内涵与全面把握“共同性”的内在要素；目的是在此基础上全面把握共同侵权行为的概念和构成要件，即共同侵权行为是数人基于共同过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担连带赔偿责任的侵权行为；共同侵权行为的构成要件包括：主体的复数性；主观的共同过错性；客观上的行为的复杂性和违反法定义务；损害结果的同一性；因果关系的同一性。
一、对共同侵权行为概念的反思
概念是人们对事物本质的认识，逻辑思维的最基本单元和形式，是人们用于认识和掌握自然现象网上的纽结，是认识过程中的初始阶段。法律概念是人类语言的产物，是人类思维对客观存在的高度抽象和概括的产物，所以法范畴内的概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为法律人所关注，每一组或一个法律概念是都是被用来构造法律规范和法律原则的基石。因此，要全面理解共同侵权行为的构成要件必须先对共同侵权行为的概念进行深入的分析。本文从“侵权行为”和“共同性”的两个角度分析共同侵权行为的概念，以求把握共同侵权行为的本质,从而推导共同侵权行为的构成要件。
（一）中外学者对如何定义侵权行为的概念争议较大，归纳起来有四种典型的学说：第一种是过错行为说。该说从行为人的主观过错和事实行为的两个角度揭示侵权行为的概念。持这种观点的学者认为，侵权行为是行为人的主观过错，但是又排除违约行为的一种民事过错行为；该说的缺陷是它只能解释一般侵权行为，无法对特殊侵权行为作出合理的解释。第二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念，此说与过错行为说相同之处是都认为违约行为不是侵权行为，但没有触及到侵权行为的本质。第三是责任说，此认为过错只是侵权责任的原因，而侵权行为则是一种损害赔偿责任。此说强调侵权行为的原因和传统损害赔偿的救济功能，但没有全面概况侵权行为成立的原因，也不能回答当今普遍性侵权的问题，“普遍性侵权的普遍存在，需要我们对传统侵权法及其所奉行的赔偿实际损失原则进行深刻的反思，从在此基础上，从对侵权现象进行社会控制的角度构建符合现代社会特点的侵权控制法体系。[①]”第四种为不法侵害他人权益说，这种观点强调对权利人权益的保护，注重侵权行为的不法性，此学说缺陷在于它很大程度上限制侵权法所保护的权益范围，不利于受害人的补偿[②]。以上学说从不同角度、不同层面阐述侵权行为的概念，都从程度上提炼出侵权行为的特征。基于以上观点我们认为侵权行为的概念应当包括以下构成要素：其一，应由侵权行为发生的因由，即过错或违反法定义务；其二，须有侵权行为所作用的对象，即权利和利益；其三，依法应当承担民事责任。因此，“侵权行为是指因过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担民事责任的行为。[③]”此概念的确定是全面把握共同侵权行为的前提。
（二）关于共同侵权行为中的“共同性”问题。大多数对共同侵权行为“共同性”的构成要素有比较大的争议，笔者认为关键在于这些不同的观点所依据的解释方法的不同造成对“共同性”理解上的差异，同时认为共同侵权行为的“共同性”应五个要素：主体、行为、意思、结果和责任。其实学界对主体的复数性、意思共同性、行为共同性、结果的同一性和责任的共同性作为共同侵权行为的构成要件已有基本共识，只是在探讨共同侵权行为的概念时争议最大的则是意思共同性与行为共同性哪一个是主导因素，或者说对共同侵权行为的本质把握时哪一种因素起主导的问题。对此可以将总结为三种观点。
第一种观点是主观共同过错说，此学说认为共同侵权行为的本质特征在于共同过错，正是因为行为人主观上具有共同过错，才使数个行为人的行为联结为一个整体，如果没有共同过错，数人的行为不能联结成一个整体，也不能使致人损害的数行为人负连带责任。共同过错包括共同故意和共同过失，就是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”[④]。共同过错决定了损害的共同性与行为的共同性，也正是共同过错才使数个侵权行为人承担连带责任具有了伦理基础；此学说缺陷是造成了共同侵权行为的成立要件主观要件范围缩小。特别在贯彻无过错责任的高度危险作业、环境污染类型的特殊侵权案件中，表现得明显。这些特殊类型的侵权案件，是现代社会发展所带来的，受害人要忍受这种损害，同时损害发生后，又很难去证明数加害人之间的共同过错，甚至连分担责任的依据都无法提供，可能会导致受害人的损害不能获得充分救济。因此，在共同侵权行为理论逐渐带有现代意义的今天，主观共同过错理论作为共同侵权行为的认定标准，它发挥功能的程度正在降低。
第二种观点是客观共同行为说，此种观点认为，数行为人之间虽无共同过错，但各侵害行为结合在一起产生同一损害后果的，数行为人仍应构成共同侵权行为。其考察共同侵权行为是从行为本身出发来确定的，要求每一个加害行为都与造成同一损害后果的共同行为具有不可分割的性质；但是该理论忽视了共同侵权行为的本质特征，单纯地从保护受害人的角度出发，偏面地扩大连带责任的适用范围，无理由地加重了加害人的责任，违背了“对自己行为负责”的侵权行为法基本理念。
第三种观点是主客观统一说，此说认为：“判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执一端。从主观方面而言，各加害人均应有过错，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要过错的内容相同或者相似；从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。[⑤]”
根据上述三种观点可以得到出三种不同共同侵权行为的概念。持主观共同过错说的王利明先生认为：“共同侵权行为也叫共同过错或共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为[⑥]。”；持客观共同行为说的史尚宽先生云：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同。苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥[⑦]”或杨立新先生认为：“共同侵权行为就是两个或两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。[⑧]”；持主客观统一说的张新宝先生认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。[⑨]”所以，笔者认为，所谓共同侵权行为是数人基于共同过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担连带赔偿责任的侵权行为。
二、根据共同侵权行为的类型细化其构成要件
（一）共同侵权主体要件：主体的复数性。
共同侵权行为人必须为两个或两个以上，即实施共同侵权的主体是多个人。共同加害人既可以是自然人和自然人，也可以是法人与法人，还可以是自然人和法人。对于自然人而言，是否必须具有相应的民事行为能力或民事责任能力，学者们的认识并未统一。大陆法系国家和地区的立法例，对于侵权责任能力制度存在两种截然不同的态度：一种则以法国法为代表，认为民事行为能力包含侵权责任能力，根本就不承认侵权责任能力制度；另一种以德国法为代表，区分民事行为能力和侵权责任能力，承认侵权责任能力制度；台湾学者史尚宽认为：“共同行为人须有责任能力。其中有无责任能力之参加者，惟于有责任能力者之间，成立共同侵权行为。[⑩]”但是我们认为，侵权行为的构成要件关注的是一个行为是否构成侵权，而责任能力则是解决损害结果的承担。侵权行为的成立与责任的归属之间存在着一个先后的关系，行为只有在确立是否成立侵权行为后，才存在责任，然后才有责任的承担。责任能力不能成为侵权行为成立的要件。所以无责任能力之人可以成为共同加害行为的主体，只不过其责任实际上是由其法定代理人承担而已。
（二）共同侵权行为的主观方面：共同过错性。
共同侵权行为的共同过错包括共同故意与共同过失，而在共同侵权行为中会有多个故意、多个过失、单个故意与单个过失、多个故意与多个过失、多个故意与单个过失、单个故意与多个过失的结合。按照传统德国法系侵权法理论，故意是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态[11]。故意可以分为两类：直接故意，即行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求该损害后果的发生；间接故意，即行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生。过失又分为两类：即疏忽大意的过失和过于自信的过失。支持采用共同过错说的学者认为：第一，共同过错说能够实现共同侵权制度与整个侵权行为法规则体系的契合；第二，共同过错说反映了过错责任这一侵权行为法的基本归责原则对共同侵权制度的要求。在侵权法归责原则体系中，过错责任是一般的普遍性原则，除非法律有明确规定，没有过错则不负责任。尽管随着社会牛活的深刻变化，侵权行为法的归责原因尤过错原则的加入已经呈现出了多儿化的发展趋势，但过错责任原则仍然是侵权行为法中最基本、也是最核心的归责原则；第三，共同过错理论符合“自己责任”这一侵权行为法的基本原则，是共同侵权行为制度的道德基础，侵权行为法、特别是过失侵权行为法，其主旨在于将道德考量引入社会与经济生活，因此其具体制度的创立尤法摆脱道德因素的制约；第四，共同过错说可以实现共同侵权制度与其他数人侵权制度的合理分界。[12]主观过错理论又称人格过失或道德过失理论，以黑格尔的自由意志理论为基础的，认为行为只有作为意识的过错才能归责。但是它页有自己的局限：难以从主观心理状态进行准确的判断和检测，行为与心理并非是一一对应的关系；使受害人承担过多的举证责任；容易是加害人逃脱应承担的损害赔偿责任。所以，在对共同侵权行为客观方面中的行为进行考察时应该 注重行为的违反法定义务性。
（三）共同侵权行为的客观方面：行为的复杂性、违反法定义务。
一般侵权行为可能是作为或不作为。共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或不作为与不作为的结合。共同侵权包括多种情形，可能均为实施行为；也可能存在教唆行为、帮助行为；实施行为还可能存在严密的分工。共同侵权行为通常由数个行为结合而成，各自以相对独立的状态存在着，呈现出多样性和复杂性。对共同侵权行为的具体侵权行为型态的进行分析可以更深入理解行为的复杂性和违反法定义务性，如作为与不作为或直接侵权与间接侵权、一般侵权行为与特殊侵权行为等类型关系。侵权行为的表现方式可分为作为和不作为两种，并以义务的性质为标准进行判断，作为属侵权行为的常态，通常被作为共同侵权行为的基本行为方式加以探讨，数人都以作为的方式实施共同加害行为往往是共同侵权行为最为常见的类型；学理上通常把对同一损害结果的发生子以原因力的行为区分为直接侵权行为与间接侵权行为，间接侵权行为并未直接造成某种损害后果，因而他违反的不是结果避免义务，而是危险防止义务；特殊侵权行为与共同侵权行为是分处于两个不同的分类体系当中的侵权行为类别，特殊侵权行为是与一般侵权行为相对应的一对侵权行为法的基本范畴，而共同侵权行为是与单独侵权行为相对应的一对侵权行为法的基本范畴，两者因分类标准的不同又会发生交叉。由于特殊侵权行为的类型众多，加之新型的特殊侵权行为类型的不断涌现，就很难从外部分清与其他制度的界域，这为共同侵权制度的研究又增加了内部体系化的复杂性。也正是由于主张共同过错说的学者忽略对共同侵权行为中特殊侵权行为的考查，而被批评为缺乏合理性。所以，这是为什么我们要在共同侵权行为的客观方面加上违反法定义务的原因。
（四）共同侵权行为的损害事实：结果的同一性。
损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，而行为人也只有在因自己的行为或自己所控制的物件致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任。[13]在共同侵权行为中，损害同样是不可缺少，但损害的情形要比单独侵权行为复杂。结果的同一性，是指法律上的同一性，而非事实上的同一性。事实上不可分，法律上不一定可分。对于有共同意思的共同侵权行为，损害结果的不可分是指，只要损害结果是基于行为人共同的意思所产生，就认定为不可分，而不论损害结果在事实上是否可分以及行为人是否直接实施了致受害人损害的侵权行为。“一般共同侵权行为所导致的损害结果应具有同一性，即构成了一个统一的不可分割的整体。这一要件有两层含义：其一，损害结果具有整体性，即损害结果作为一个整体与基于共同过错的行为人的整体行为相对应。由于行为人在主观上就有共同故意或共同过失，基于各加害人对行为的损害后果具有认识上的一致性，使得各加害人的行为结合为一个整体，纵使未直接参加加害行为之一部或全部，仍应共同对受到民事权益侵害的受害人承担连带责任；其二，损害结果具有法律上的不可分割性，即各加害行为所造成的损害范围无法确定，从而其法在各加害人的行为与损害后果之间建立一一对应的关系。[14]”
（五）共同侵权行为的因果关系：同一因果关系。
共同侵权行为的因果关系的同一性，不要求每个人的行为与损害结果之间成立因果关系，只要行为整体与损害结果有因果关系即可。早期的学说主张，只有各个行为人的行为与损害结果之间的因果关系都得到认定的场合才能认定为共同侵权行为。但是，实践中，在许多场合下，由于共同侵权行为所造成的权利侵害是一个不可分割的整体，因此，要明确各行为者个人的行为的部分性因果关系是相当困难的。[15]因果关系是侵权行为构成的必备要件，其原因在于归责领域坚持自己责任这一侵权行为法之根本精神。共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系亦为共同侵权行为人承担共同侵权责任的必备条件，对于数人实施的行为是否构成共同侵权，可以用因果关系的检验方法加以排除。以加害行为为标准区分“一因”与“多因”对共同侵权行为不具有太大的意义，行为人之间的主观共同性将各个原因行为结合为引起损害后果的单一原因。尽管每个行为人的行为对损害结果所起的作用可能是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系，因而由其承担连带责任是合理的，确定共同侵权行为人之间的内部责任份额亦可以借助原因力理论。
总之，准确界定“侵权行为”的内涵与全面把握“共同性”的内在要素是理解共同侵权行为概念的前提，进而为详尽分析共同侵权行为的构成要件提供充分的基础。由于不同学说从不同的角度和层面入手，对共同侵权行为的概念和构成要件有不同的探究，所以，我们要做的就是对学界不同角度和层面的学说进行总括性的分析，以求从中提炼出共同侵权行为的本质性概念和共同性的构成要件。
[①] 引自许明月：“普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制---对传统侵权法的反思” 《 法商研究》2005年第4期 51页。
[②] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷）2004年 第1版第8页。
[③] 引自 许明月教授 “受课笔记”。
[④] 参见王利明：《侵权行为法归债责任研究》，中国政法大学出版2003版，第297页。
[⑤] 引自王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年7月第1版， 第693页。
[⑥] 引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[⑦] 引自史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[⑧] 引自杨立新：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社1988年版，第300页。
[⑨] 引自张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第85页。
[⑩] 引自史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第166页。
[11] 参见王利明、杨立新主编：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第71页。
[12] 参见张铁薇：“共同侵权行为的要件分析”，苏州大学学报，2006年11月 第6期 第23页。
[13] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第471页。
[14]引自张铁薇：“共同侵权行为的要件分析”，苏州大学学报，2006年11月 第6期，第24页。
[15]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第281页。
摘要
本文通过对“侵权行为的概念”和“共同性”进行分析，进而准确界定“侵权行为”的内涵与全面把握“共同性”的内在要素；目的是在此基础上全面把握共同侵权行为的概念和构成要件，即共同侵权行为是数人基于共同过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担连带赔偿责任的侵权行为；共同侵权行为的构成要件包括：主体的复数性；主观的共同过错性；客观上的行为的复杂性和违反法定义务；损害结果的同一性；因果关系的同一性。
一、对共同侵权行为概念的反思
概念是人们对事物本质的认识，逻辑思维的最基本单元和形式，是人们用于认识和掌握自然现象网上的纽结，是认识过程中的初始阶段。法律概念是人类语言的产物，是人类思维对客观存在的高度抽象和概括的产物，所以法范畴内的概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为法律人所关注，每一组或一个法律概念是都是被用来构造法律规范和法律原则的基石。因此，要全面理解共同侵权行为的构成要件必须先对共同侵权行为的概念进行深入的分析。本文从“侵权行为”和“共同性”的两个角度分析共同侵权行为的概念，以求把握共同侵权行为的本质,从而推导共同侵权行为的构成要件。
（一）中外学者对如何定义侵权行为的概念争议较大，归纳起来有四种典型的学说：第一种是过错行为说。该说从行为人的主观过错和事实行为的两个角度揭示侵权行为的概念。持这种观点的学者认为，侵权行为是行为人的主观过错，但是又排除违约行为的一种民事过错行为；该说的缺陷是它只能解释一般侵权行为，无法对特殊侵权行为作出合理的解释。第二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念，此说与过错行为说相同之处是都认为违约行为不是侵权行为，但没有触及到侵权行为的本质。第三是责任说，此认为过错只是侵权责任的原因，而侵权行为则是一种损害赔偿责任。此说强调侵权行为的原因和传统损害赔偿的救济功能，但没有全面概况侵权行为成立的原因，也不能回答当今普遍性侵权的问题，“普遍性侵权的普遍存在，需要我们对传统侵权法及其所奉行的赔偿实际损失原则进行深刻的反思，从在此基础上，从对侵权现象进行社会控制的角度构建符合现代社会特点的侵权控制法体系。[①]”第四种为不法侵害他人权益说，这种观点强调对权利人权益的保护，注重侵权行为的不法性，此学说缺陷在于它很大程度上限制侵权法所保护的权益范围，不利于受害人的补偿[②]。以上学说从不同角度、不同层面阐述侵权行为的概念，都从程度上提炼出侵权行为的特征。基于以上观点我们认为侵权行为的概念应当包括以下构成要素：其一，应由侵权行为发生的因由，即过错或违反法定义务；其二，须有侵权行为所作用的对象，即权利和利益；其三，依法应当承担民事责任。因此，“侵权行为是指因过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担民事责任的行为。[③]”此概念的确定是全面把握共同侵权行为的前提。
（二）关于共同侵权行为中的“共同性”问题。大多数对共同侵权行为“共同性”的构成要素有比较大的争议，笔者认为关键在于这些不同的观点所依据的解释方法的不同造成对“共同性”理解上的差异，同时认为共同侵权行为的“共同性”应五个要素：主体、行为、意思、结果和责任。其实学界对主体的复数性、意思共同性、行为共同性、结果的同一性和责任的共同性作为共同侵权行为的构成要件已有基本共识，只是在探讨共同侵权行为的概念时争议最大的则是意思共同性与行为共同性哪一个是主导因素，或者说对共同侵权行为的本质把握时哪一种因素起主导的问题。对此可以将总结为三种观点。
第一种观点是主观共同过错说，此学说认为共同侵权行为的本质特征在于共同过错，正是因为行为人主观上具有共同过错，才使数个行为人的行为联结为一个整体，如果没有共同过错，数人的行为不能联结成一个整体，也不能使致人损害的数行为人负连带责任。共同过错包括共同故意和共同过失，就是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”[④]。共同过错决定了损害的共同性与行为的共同性，也正是共同过错才使数个侵权行为人承担连带责任具有了伦理基础；此学说缺陷是造成了共同侵权行为的成立要件主观要件范围缩小。特别在贯彻无过错责任的高度危险作业、环境污染类型的特殊侵权案件中，表现得明显。这些特殊类型的侵权案件，是现代社会发展所带来的，受害人要忍受这种损害，同时损害发生后，又很难去证明数加害人之间的共同过错，甚至连分担责任的依据都无法提供，可能会导致受害人的损害不能获得充分救济。因此，在共同侵权行为理论逐渐带有现代意义的今天，主观共同过错理论作为共同侵权行为的认定标准，它发挥功能的程度正在降低。
第二种观点是客观共同行为说，此种观点认为，数行为人之间虽无共同过错，但各侵害行为结合在一起产生同一损害后果的，数行为人仍应构成共同侵权行为。其考察共同侵权行为是从行为本身出发来确定的，要求每一个加害行为都与造成同一损害后果的共同行为具有不可分割的性质；但是该理论忽视了共同侵权行为的本质特征，单纯地从保护受害人的角度出发，偏面地扩大连带责任的适用范围，无理由地加重了加害人的责任，违背了“对自己行为负责”的侵权行为法基本理念。
第三种观点是主客观统一说，此说认为：“判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执一端。从主观方面而言，各加害人均应有过错，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要过错的内容相同或者相似；从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。[⑤]”
根据上述三种观点可以得到出三种不同共同侵权行为的概念。持主观共同过错说的王利明先生认为：“共同侵权行为也叫共同过错或共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为[⑥]。”；持客观共同行为说的史尚宽先生云：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同。苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥[⑦]”或杨立新先生认为：“共同侵权行为就是两个或两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。[⑧]”；持主客观统一说的张新宝先生认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。[⑨]”所以，笔者认为，所谓共同侵权行为是数人基于共同过错或违反法定义务侵害他人合法权利或利益，依照法律规定应当承担连带赔偿责任的侵权行为。
二、根据共同侵权行为的类型细化其构成要件
（一）共同侵权主体要件：主体的复数性。
共同侵权行为人必须为两个或两个以上，即实施共同侵权的主体是多个人。共同加害人既可以是自然人和自然人，也可以是法人与法人，还可以是自然人和法人。对于自然人而言，是否必须具有相应的民事行为能力或民事责任能力，学者们的认识并未统一。大陆法系国家和地区的立法例，对于侵权责任能力制度存在两种截然不同的态度：一种则以法国法为代表，认为民事行为能力包含侵权责任能力，根本就不承认侵权责任能力制度；另一种以德国法为代表，区分民事行为能力和侵权责任能力，承认侵权责任能力制度；台湾学者史尚宽认为：“共同行为人须有责任能力。其中有无责任能力之参加者，惟于有责任能力者之间，成立共同侵权行为。[⑩]”但是我们认为，侵权行为的构成要件关注的是一个行为是否构成侵权，而责任能力则是解决损害结果的承担。侵权行为的成立与责任的归属之间存在着一个先后的关系，行为只有在确立是否成立侵权行为后，才存在责任，然后才有责任的承担。责任能力不能成为侵权行为成立的要件。所以无责任能力之人可以成为共同加害行为的主体，只不过其责任实际上是由其法定代理人承担而已。
（二）共同侵权行为的主观方面：共同过错性。
共同侵权行为的共同过错包括共同故意与共同过失，而在共同侵权行为中会有多个故意、多个过失、单个故意与单个过失、多个故意与多个过失、多个故意与单个过失、单个故意与多个过失的结合。按照传统德国法系侵权法理论，故意是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态[11]。故意可以分为两类：直接故意，即行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求该损害后果的发生；间接故意，即行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生。过失又分为两类：即疏忽大意的过失和过于自信的过失。支持采用共同过错说的学者认为：第一，共同过错说能够实现共同侵权制度与整个侵权行为法规则体系的契合；第二，共同过错说反映了过错责任这一侵权行为法的基本归责原则对共同侵权制度的要求。在侵权法归责原则体系中，过错责任是一般的普遍性原则，除非法律有明确规定，没有过错则不负责任。尽管随着社会牛活的深刻变化，侵权行为法的归责原因尤过错原则的加入已经呈现出了多儿化的发展趋势，但过错责任原则仍然是侵权行为法中最基本、也是最核心的归责原则；第三，共同过错理论符合“自己责任”这一侵权行为法的基本原则，是共同侵权行为制度的道德基础，侵权行为法、特别是过失侵权行为法，其主旨在于将道德考量引入社会与经济生活，因此其具体制度的创立尤法摆脱道德因素的制约；第四，共同过错说可以实现共同侵权制度与其他数人侵权制度的合理分界。[12]主观过错理论又称人格过失或道德过失理论，以黑格尔的自由意志理论为基础的，认为行为只有作为意识的过错才能归责。但是它页有自己的局限：难以从主观心理状态进行准确的判断和检测，行为与心理并非是一一对应的关系；使受害人承担过多的举证责任；容易是加害人逃脱应承担的损害赔偿责任。所以，在对共同侵权行为客观方面中的行为进行考察时应该 注重行为的违反法定义务性。
（三）共同侵权行为的客观方面：行为的复杂性、违反法定义务。
一般侵权行为可能是作为或不作为。共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或不作为与不作为的结合。共同侵权包括多种情形，可能均为实施行为；也可能存在教唆行为、帮助行为；实施行为还可能存在严密的分工。共同侵权行为通常由数个行为结合而成，各自以相对独立的状态存在着，呈现出多样性和复杂性。对共同侵权行为的具体侵权行为型态的进行分析可以更深入理解行为的复杂性和违反法定义务性，如作为与不作为或直接侵权与间接侵权、一般侵权行为与特殊侵权行为等类型关系。侵权行为的表现方式可分为作为和不作为两种，并以义务的性质为标准进行判断，作为属侵权行为的常态，通常被作为共同侵权行为的基本行为方式加以探讨，数人都以作为的方式实施共同加害行为往往是共同侵权行为最为常见的类型；学理上通常把对同一损害结果的发生子以原因力的行为区分为直接侵权行为与间接侵权行为，间接侵权行为并未直接造成某种损害后果，因而他违反的不是结果避免义务，而是危险防止义务；特殊侵权行为与共同侵权行为是分处于两个不同的分类体系当中的侵权行为类别，特殊侵权行为是与一般侵权行为相对应的一对侵权行为法的基本范畴，而共同侵权行为是与单独侵权行为相对应的一对侵权行为法的基本范畴，两者因分类标准的不同又会发生交叉。由于特殊侵权行为的类型众多，加之新型的特殊侵权行为类型的不断涌现，就很难从外部分清与其他制度的界域，这为共同侵权制度的研究又增加了内部体系化的复杂性。也正是由于主张共同过错说的学者忽略对共同侵权行为中特殊侵权行为的考查，而被批评为缺乏合理性。所以，这是为什么我们要在共同侵权行为的客观方面加上违反法定义务的原因。
（四）共同侵权行为的损害事实：结果的同一性。
损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，而行为人也只有在因自己的行为或自己所控制的物件致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任。[13]在共同侵权行为中，损害同样是不可缺少，但损害的情形要比单独侵权行为复杂。结果的同一性，是指法律上的同一性，而非事实上的同一性。事实上不可分，法律上不一定可分。对于有共同意思的共同侵权行为，损害结果的不可分是指，只要损害结果是基于行为人共同的意思所产生，就认定为不可分，而不论损害结果在事实上是否可分以及行为人是否直接实施了致受害人损害的侵权行为。“一般共同侵权行为所导致的损害结果应具有同一性，即构成了一个统一的不可分割的整体。这一要件有两层含义：其一，损害结果具有整体性，即损害结果作为一个整体与基于共同过错的行为人的整体行为相对应。由于行为人在主观上就有共同故意或共同过失，基于各加害人对行为的损害后果具有认识上的一致性，使得各加害人的行为结合为一个整体，纵使未直接参加加害行为之一部或全部，仍应共同对受到民事权益侵害的受害人承担连带责任；其二，损害结果具有法律上的不可分割性，即各加害行为所造成的损害范围无法确定，从而其法在各加害人的行为与损害后果之间建立一一对应的关系。[14]”
（五）共同侵权行为的因果关系：同一因果关系。
共同侵权行为的因果关系的同一性，不要求每个人的行为与损害结果之间成立因果关系，只要行为整体与损害结果有因果关系即可。早期的学说主张，只有各个行为人的行为与损害结果之间的因果关系都得到认定的场合才能认定为共同侵权行为。但是，实践中，在许多场合下，由于共同侵权行为所造成的权利侵害是一个不可分割的整体，因此，要明确各行为者个人的行为的部分性因果关系是相当困难的。[15]因果关系是侵权行为构成的必备要件，其原因在于归责领域坚持自己责任这一侵权行为法之根本精神。共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系亦为共同侵权行为人承担共同侵权责任的必备条件，对于数人实施的行为是否构成共同侵权，可以用因果关系的检验方法加以排除。以加害行为为标准区分“一因”与“多因”对共同侵权行为不具有太大的意义，行为人之间的主观共同性将各个原因行为结合为引起损害后果的单一原因。尽管每个行为人的行为对损害结果所起的作用可能是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系，因而由其承担连带责任是合理的，确定共同侵权行为人之间的内部责任份额亦可以借助原因力理论。
总之，准确界定“侵权行为”的内涵与全面把握“共同性”的内在要素是理解共同侵权行为概念的前提，进而为详尽分析共同侵权行为的构成要件提供充分的基础。由于不同学说从不同的角度和层面入手，对共同侵权行为的概念和构成要件有不同的探究，所以，我们要做的就是对学界不同角度和层面的学说进行总括性的分析，以求从中提炼出共同侵权行为的本质性概念和共同性的构成要件。
[①] 引自许明月：“普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制---对传统侵权法的反思” 《 法商研究》2005年第4期 51页。
[②] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷）2004年 第1版第8页。
[③] 引自 许明月教授 “受课笔记”。
[④] 参见王利明：《侵权行为法归债责任研究》，中国政法大学出版2003版，第297页。
[⑤] 引自王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年7月第1版， 第693页。
[⑥] 引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[⑦] 引自史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[⑧] 引自杨立新：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社1988年版，第300页。
[⑨] 引自张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第85页。
[⑩] 引自史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第166页。
[11] 参见王利明、杨立新主编：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第71页。
[12] 参见张铁薇：“共同侵权行为的要件分析”，苏州大学学报，2006年11月 第6期 第23页。
[13] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第471页。
[14]引自张铁薇：“共同侵权行为的要件分析”，苏州大学学报，2006年11月 第6期，第24页。
[15]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第281页。
