法学论文
浅谈法律行为概念的演进
作者：刘大卫 律师 时间：2013年03月31日
浅谈法律行为概念的演进
摘要:概念是人们对事物本质的认识，逻辑思维的最基本单元和形式，是人们用于认识和掌握自然现象网上的纽结，是认识过程中的初始阶段。概念的最基本特征是它的抽象性和概括性，思维要正确地反映客观现实的辩证运动，也就必须历史的辩证的理解概念的源与流。法律概念是人类语言的产物，是人类思维对客观存在的高度抽象和概括的产物，所以法范畴内的概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为法律人所关注，每一组或一个法律概念都是被用来构造法律规范和法律原则的基石。而“法律行为是法学家通过对特殊法律概念（如契约、遗嘱等）的研究而得出的一般性的法律概念。”[①]，其抽象程度之高、概括范围之广就可想而知了。所以理性分析与恰当界定法律行为的概念是正确理解法律行为理论和制度先导，要探求法律行为概念的内涵不仅应着手于研究其形成、变化、发展的历史和现状，而且应采取科学的研究方法。因此学生从历史发展的角度运用多种分析方法对法律行为的实质和动因进行分析，以求在此中全面把握法律行为的概念。本文中的“法律行为概念的演进”意指法律制度中法律行为概念从萌动状态向完善状态不间断的、长期而缓慢的进步过程。梅因爵士曾19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的权利的历史[②]。换句话说，契约这一法律制度是社会进步的动力。所以本文从契约入手分析法律行为概念的演进。
关键词：契约 意思自治 法律行为
一、法律行为概念的萌芽时期
（一）远古代西欧时期，由于农业、手工业的发展，古希腊的商业贸易发展较快，商品交换也日益频繁，在当时社会出现了专门从事商品买卖以从中牟利的商人，他们的出现，推动了生产的发展，商业的发展促进了城市的繁荣。同时在频繁的商业交往中形成了一些民商事交易习惯和原则，其中一些具有契约的性质。为此通常认为契约论的思想萌芽最早出现于古希腊诡辩派和智者派的有关论述中，之后伊壁鸠鲁学派和斯多葛派又分别从人的特殊性和普遍性两个方面提出并论证了契约论。诡辩派卡里克利斯(Callicles)认为，强者的权利是与弱者和多数人“约定”法（conventional law）相对的“自然”法的基本原则，他所认为的“自然”法就是自然界的弱肉强食法则，然而智者派的代表人物苏格拉底和柏拉图认为，诡辩派颠倒了真理的含义[③]。其中他们提到的“约定”法也就是多数人的意合。当然我们可以推断在原始社会各部落之间以及各家族之间会有非常原始的、粗糙的契约形式。正如梅因认为：“无论是‘古代法’或是任何其他证据，都没有告诉我们有一个毫无‘契约’的社会。这些概念在最初出现时，显然极为原始。在可靠的原始记录中，我们可以注意到，一个允约的习性没有完全发展，种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提起，经毫无非难，有时反加以赞许。如在荷马文学中，优烈锡士的欺诈狡猾，好像是和纳斯佗的智虑明达、海克佗的坚忍不拔以及亚济里斯的英雄豪侠处于同等的一种美德。古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在这一段较远的距离。[④]”古希腊文明中的智者亚里士多德是非常注重法律对国家的治理，他认为，法治优于一人之治；以正当的方式制定的法律应当具有最高的权威性。但是在古希腊的法律现象中只能看法律行为一、两个要素的影子。
法学的历史的仿佛更青睐远古的罗马，这里上演了民法的精彩片段。罗马法，是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律规范的总称。罗马法的起源是著名的十二铜表法（公元前449年）。在此之后，罗马法取得了很大的发展，于东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。其中包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》，统称《民法大全》。 罗马法对买卖、借贷、租赁、继承作了具体的规定，现代的物权法、债法、侵权法、合同法、继承法里的概念、原则和制度有一些可以直接在罗马法中找到渊源。虽然在形式上没有明确法律行为的概念，但是实质意义上建立了法律行为制度。
我们知道契约是法律行为的一种具体表现形式，契约行为涵盖了法律行为的各种组成要素，而罗马契约法理论的成熟为法律行为理论的形成提供坚实的基石。罗马法的契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为诺成性契约，从古代要式性契约中的逐渐生成、分离和独立。“在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加干预。使法律持有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要；因为成熟的法律学重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的语言和动作。如果有一个形式被遗漏或用错了，则誓言就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。[⑤]”这表明在早期古罗马法中所调整的行为是一种带有仪式性的允约，而不调整单纯的不附着仪式的允约，这种对“仪式”的确定和重视根源于对宗教的信仰，此信仰是对神的敬畏，与道德无关，只是当“仪式性的允约”作用于社会转化为一种合意的习俗时，才能被提炼出道德的因素—意合的约定并得到遵守，同时罗马法在财产制度方面的发展了略式物和要式物移转规则，盖优斯在《法学阶梯》中认为:“我们通常，甚至总是采用要是要式买卖，实际上，我们可以可以当着朋友的面自己做的事情，不必更费力地在在裁判面前或者在行省总督面前进行”[⑥]，此规则中的合意因素也促进契约行为的发展，在道德的影响下，“仪式中有一个或两个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条下忽略了；最后，少数契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结约定，······心头的约定从繁文缛节中缓慢地但是非常显著地分离出来，”[⑦]。“这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个‘合约’（Pact）或‘协议’（Convention）；”“在先进的罗马法中 ，‘协议’在完成以后，几乎所有的情况下，都立即把‘债’加上去，于是就成为一个‘契约’；这是契约法必然要趋向的结果” [⑧]。从这个时间起，契约开始从单一化走向多样化，罗马法学家把契约分为：“口头契约”（the Verbal）、“文书契约”(the Literal)、“要物契约”(the Real)、“诺成（合意）契约”(the Consensual)四种。“口头契约”是四种契约中最古老的一类它的成立需要在“协议”完成之后，再需要通过一种言辞的形式才能使法锁（债）附着在它上面。“文书契约”的成立则是在“协议”完成后，再需登入总账簿或记事簿才能使“协议”具有“债”的效力。要物契约是受约主体把物送达预约主体时，“债”即产生。最后出现的“诺成契约”是一种一经“诺成”（即缔约双方同意），债就立即附着于“诺成”之上。梅因认为：“毫无疑义它（诺成契约）在‘契约’法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意识的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另一种考虑的主题：在契约的观念上，形式全部被消除了，外部行为只是看作内部意识行为的象征”[⑨]。到此为止我们在罗马法中看到法律行为的多种具体表现状态，但是当时还没有从这些表现状态的抽象出法律行为概念，也就是说只见树木不见森林。然而罗马法发达和严密程度在世界古代法中是独一无二；它的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴（如“适法行为”概念的提出：“在罗马法自身中，适法行为既可指民事交往中的任何行为，此时其含义广于法律行为，也可以指合同行为，此时其含义狭于法律行为”）[⑩]，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，是现代法律行为制度的真正渊源。
当然，古日尔曼法对现代法律行为中意思表示要素有较深的促进作用，王利明教授在谈到法律行为制度的演进时说：“日尔曼法中，誓言的约束力来源于人们对神灵的信仰，虽然此种约束力的本质是一种自我的约束与自我的控制，但是，誓言必须信守实际上就反映了当事人的意思应当具有一定的约束力。至中世纪时期，随着新型国家的出现，当事人意思的约束力不可能单纯地来源于他们的自我信仰与自我约束，而必须依靠国家强制力的保障，只有在当事人的意识与国家的意识相结合的情况下，法律行为才有完整的约束力。[11]”然而何勤华教授认为，在日耳曼法中“誓言”是一种保证，这实际上是对不履行债务的诅咒，通过此行为使负债的人产生心理的负担，促使其履行债务[12]。所以可以看出意识表示的约束力与日尔曼法中誓言的约束力有一定的联系，法律行为制度的形成跟日尔曼法也是有一定的渊源。但是它与罗马法对法律行为理论的深远而全面的推进作用相比是不可同日而语。
（二）法律行为概念的初创时期
中世纪（约公元476年~公元1453年），由西罗马帝国灭亡(公元476年)数百年后，在世界范围内,封建制度占统治地位的时期,直到文艺复兴时期(公元1453年)之后资本主义兴起的时期为止， “如果说9世纪和10世纪是黑暗的时代的话，那么13世纪和14是世纪便是荒诞和神话的时代”[13]。中世纪的西欧，教会控制着法学、教育和科学，科学的发展比较缓慢，但是法学特别是民法中的契约理念有了新的发展，为以后的法律行为理论的起到了促进作用 。教会为了调整各教会社团间经常发生经济商业关系，需要一种发达的契约法体系，教会法院获得了俗人之间的经济契约的广泛管辖权，确立了俗人间的契约当事人必须遵守教会契约法的原则，当时宣誓被看作是一种对上帝的承诺，为使立约人的“灵魂得到救赎”必须履行契约，因此教会法学家从赎罪戒律原则中引出了“协议必须恪守”的契约原则，而不管协议的形式如何；教会为了维护道德，12世纪的时候还发展出契约法的“正当价格”的原则即“市场价格”原则。值得一提的是意大利的前期注释法学派和后期注释法学派分别对古罗马法进行全面的研究和加工改造，使适应了当时社会发展的需要，被西欧许多国家采用[14]。
16世纪以后， 随着资本主义经济的发展和思想启蒙运动的促进， 当时的人们开始热衷于对罗马法的研究。法国代取意大利成为复兴研究罗马法的中心，主要以居亚斯和德纽为代表，前者以历史学的方法研究罗马法并参阅其他法规以寻求立法的思想根源，后者则以探讨法的原则为主[15]。“法国在罗马法之研究及其成绩方面，不仅已夺取意大利之领导地位，且取得全欧陆之领导地位”[16]，这主要是因为罗马法的契约制度和财产制度适应了资本主义商品经济的需要，其所体现的意思自治的精神更是市民社会所要求，法国对法律行为理论最大的贡献集中体现在1804年的《法国民法典》，虽然我们不能在其中找到法律行为的概念，但是它确定了契约自由原则，扩大了契约的范围和种类，明确了契约或合意之债的一般规则，使契约行为最终摆脱了身份性、“仪式”性的束缚。正如伦尼尔所说：“（《法典》）仅仅宣布了两条戒律：一条是物的戒律，即人人都应保有其已拥有的；另一条是个人戒律，即人人都应照管自己的事情”[17]，反映了《法典》的两个任务就是保护“神圣的私产”和“意思自治”，体现在《法国民法典》第三卷的第1101、1134条规定中：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为某事的义务的意合。” ， “依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。这都是对契约自由原则的规定；第1102、1103、1104、1105、1106条分别规定了双务契约、单务契约、等价契约及射幸契约、恩惠契约、有偿契约等反映了契约的空前增加，第1395条：“夫妻之间的（财产）契约，应在举行结婚之前订立，并在举行结婚之日起发生效力。”[18]说明把婚姻行为作为契约行为，同时收养行为、夫妻之间的财产确认行为也属于契约行为，在《法典》中用1000多条条文来规定契约之债，可见契约当时法国社会的重要性，契约调整范围的扩大，印证了法的发展从身份到契约的历史进程；契约或债的规则的确立具有总则的功能。例如确定行为能力原则、标的确定原则、合法原则、善良风俗原则、自愿原则、公平善意原则等，而且详尽规定了“意思表示解释”的规则。法国民法从总体上确认意思自治原则并对法律行为的一般规则做了大量规定，为法律行为概念和理论的形成提供足够的资源，然而法国人并没有从中抽象出法律行为的概念，也没有构建出一套更为抽象的法律行为理论体系，据有关学者考察，到现在为止，法国的法律文件中尚未正式出现“法律行为”一词，其中的原因也只有他的邻居--德国人知道了。
（三）法律行为概念的建立时期
当我们考察法律行为制度在德国形成的原因时，发现它与概念法学有密切的关系，概念法学源于19世纪的普通法理论，它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，概念法学的一个重要特征是体系化思想，同时与德国的费希特、谢林探讨的观念论哲学密切一起，形成了体系化思想的观念，所谓体系化思想的观念是指通过意义的关联，将多样性的事物统一在一起，形成一个整体，并在对具体材料作详尽分析的基础上，抽象出所研究材料的共性要素，形成一个或众多概念，再分析众多具体概念的构成要素，从中进一步抽象共性要素，提升出新的概念，依次类推建立一个概念的有机体金字塔。即有上位概念，又有下位概念有机统一体，概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程，[19]概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中一般性的概念，如法律上的主体、权利义务、法律行为等。正如杨振山先生说：“从罗马法已有的契约类型概念(买卖、借贷和委任、合伙)抽象出‘债权契约’与‘物权契约’接着又抽象出一般‘契约’的概念，再联想到契约外的意思表示，抽象出来了法律行为概念”[20]。由于德国民法学者对罗马法和法国民法进行研究时所采用的方法是产生在法国人制定民法典之后的概念法学派和观念哲学所提倡的方法论，再加编纂者对法典精益求精的态度，所以在《法国民法典》颁布92之后，德国人制定一部有超越性的民法也就可以理解了。当然，这也离不开德国自古以来的罗马法传统和民族性格以及市场经济的推动。法律行为理论在《德国民法典》中体现的非常全面系统，我们以现在的眼光审视它可以提出两点不足：第一是没有明确区分意思表示与法律行为概念的不同，；第二是没有把法律行为成立要件和有效要件区分开来，当然这需要法律行为理论的继续发展，更需要用新的方法和指导思想分析和推进法律行为理论的向前发展。
由于“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是近代大陆法系民法的标志性概念，具有民法规则理论化的象征性意义；“法律行为”一词是最早来源于德国的法学术语已是定论，不过它的提出归功于德国的哪一位学者，一直是有争议的。有的学者认为，古寺塔夫·胡果（Gustav hugo）在1805年出版的《日耳曼普通法》一书最早提出了“法律行为”一词，不过他使用此词是为了解释罗马法中的“适法行为”，其内涵指具有法律意义上的一切合法行为；也有一些学者认为，丹尼埃·奈特尔·布兰特（Daniel nettelblandt）；还有的学者认为，潘德克顿体系的创始人海瑟（Heisse）在1807年出版的《民法导论—Pandekten教材》一书中最早提出了法律行为的概念，并对法律行为作了系统完整的论述；此后，萨维尼在其《当代罗马法体系》一书中对法律行为理论作了更加深入的、细致、详尽的研究从而极大的丰富了法律行为理论[21]，他认为法律行为概念的内涵是：“当事人为创设其意欲的法律关系而进行意思表示的行为称为法律行为。[22]”他把意思表示看成法律行为的核心要素，从而将意思表示和法律行为区分开来，从他对法律行为概念的界定我们可以看出，法律行为是意思自治的工具，而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质属性是一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为的客观存在，而只是影响其效力[23]。但是《德国民法典》的规定不像萨维尼所理解的法律行为，而是迷糊了意思表示和法律行为概念的区别，比它晚8年的《瑞士民法典》就明确规定意思表示与法律行为的区别，从而在法律上完善法律行为理论。
（四）法律行为概念的完善时期
“法律行为”一词被创造出来之后，就再也没有离开法学研究者和立法者的视野，并在被争议、被理解、被期望的氛围中脱离了稚嫩走向了成熟，由蛹化蝶，境界更高，内涵更广。从胡果认为法律行为只是“适法行为”到海瑟认为法律行为是“设权意思表示行为”再到萨维尼认为“法律行为是行为人为创设其欲意的法律关系而进行意思表示的行为”一直到现在都被追问着，法律行为是什么？构成要素有哪些？具有那些特征？包括那些种类？它的本质又是什么？它又有什么内涵和外延？还有的学者从符号学的角度认为“法律行为”（Rechtsgeschaft）这个词构成是隐含着严重的瑕疵需要更名（宋炳庸教授认为，应把“法律行为”更改为“设权行为”—德文为“Konstitutives Geschaft”[24]）等等问题。要探讨这些问题除了要考察以上的法律行为演进史，还应该注意到“法律行为”一词在众多设权性的行为中被抽象出来之后，法学理论界对它的进行的研究。
法律行为源于私法领域的意思自治的理念，法律行为概念专属于大陆法系的词汇，但并不是说在英美法系就没有法律行为的具体表现形态，相反意思自治理念在英美市民阶层更强势，法律行为的具体形态在那里表现的更丰富，只是英美法系注重的是判例法。只是大陆法系的法学家们采取了体系化和归纳式的方法把具体法律现象进行抽象，力求使其成为有机的统一体，意思自治理念恰是在法律行为制度构建中的集中反映。为了准确地界定法律行为，德国学者多从法律行为的实质内容方面对其定义，有的认为：“由意思表示以及其他一些因素构成的，并与法律规范所规定的，当事人意愿去达到的法律后果相联系的事实构成”或者“以旨在发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实”[25]，萨维尼对其进行精心的研究并提出：“法律行为是行为人为创设其意欲的法律关系而从事意思表示的行为，意思表示是法律行为的核心要素。”这些定义都揭示了法律行为的基本要素“意思表示”和“私法上的效果”，这也是现在为止大陆法系各国民法通行的观点，例如全面反映20世纪民法成就的《荷兰民法典》（1992年颁布）对法律行为的概念做出了明确界定：“法律行为应当具有能够产生法律效力的意思，该意思以意思表示的方式表达。[26]”从这里可以看出，“能够产生法律效力”与“能够产生法律效力的意思”是不同两个层面，前者属于价值判断的范畴，而后者属于事实判断的范畴，由于意思表示是也是事实判断，所以法律行为就一种事实判断，能够引起法律效果（不论有效、无效、效力待定、可撤销的行为）都是法律行为，也就是说法律行为包括合法行为，也包括不合法的行为；合法的行为是符合行为人预期效果的法律行为，后者是不发生行为人预期效果的法律行为。后来，这就演进为法律行为的成立和有效的问题（这问题在此不展开谈论）。
“法律行为”一词在清末时被引入到中国，在《大清民律草案》、《中华民国民法》有具体的法条，由于它们都是参照《德国民法典》，所以对法律行为的概念同德国一样，没有新的变化，但是当时甚至现在都进步的。49年到现在我们没有民法典，只有一部《民法通则》，它集中反映没有市民社会的国家指导下的民事状态。它在第54条明确规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”关于法律行为合法性的问题是法律行为效力的问题而不是法律行为的本质的问题，这已经是通说了。后来颁布的《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同受法律保护。”纠正了《民法通则》第8条的不当之处，使法律行为恢复原本的内涵。我国的民法理论界普遍认为，法律行为是属于民法的范畴。但是被我国的法理学提炼出来，同时扩大了其内涵和外延，张文显主编的《法理学》，特别是第三版可谓是法理学中权威的教材，书中认为：“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力的、产生一定法律效果的行为。[27]”这样法理学上的法律行为包括了公法行为与私法行为。所以任何正确看待民法上的法律行为和法理学的法律行为，也是法律行为概念演进中的需要解决的问题。“法律者，故法规者，随社会之变迁，时间之经过，同时必变其形态。”[28]，所以法律行为概念的内涵和外延会随着社会生活的变迁而不断扩充，但是民法视野内的法律行为是市民社会的意思自治的工具，它所追求的极终目标是自由，而推动它演进的动力也是整个市民社会对自由追求的信念，只这一点就能使它与其他部门法上的行为区分开来。
需要申明一点，本文对法律行为概念的探讨，仅是从其发展的历史角度进行分析，这无疑是一种就事论事的表现，所以也不可能探明法律行为的整个历史全貌，甚至触摸不到法律行为的本质，只能是在支离破碎的虚幻中探求已存的真实。
[①]【美】约翰·亨利·梅利曼；《大陆法系》，顾培东、禄正平译，上海知识出版1984年版，第89页
[②]【英】泰格， 利维；《法律与资本主义的兴起》，纪琨 译，红旗出版社，第221页
[③]【美】E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》邓正来译 中国政法大学出版社2004版第6~7页
[④]【英】梅因：《古代法》沈景 译 商务印书馆1984年 第212~213页
[⑤]同上书，第213页
[⑥]盖尤斯：《法学阶梯》黄风 译中国政法大学出版社 第60页。
[⑦]【英】梅因：《古代法》沈景 译 商务印书馆1984年 第177页
[⑧]同上书
[⑨] 同上书
[⑩] 同上书
[11] 王利明：《民商法研究》（第6缉）法律出版社2004版第100页
[12] 何勤华：《外国法制史》法律出版社 第84页
[13]【英】爱德华·吉本：《罗马帝国衰亡史》红旗出版社
[14]何勤华：《外国法制史》法律出版社 第85~86页
[15]同上书
[16]转引余宗良“法律行为概念之分析”第5页
[17]【英】泰格， 利维；《法律与资本主义的兴起》，纪琨 译，红旗出版社，第267页
[18]《法国民法典》马育民 译 北京大学出版社1982年版 第553、554页
[19]参见谢鸿飞“法律行为概念的缘起和法律方法论”
[20]杨振山：《中国民法教材》，中国政法大学出版社1995版，第99页。
[21]王利明：《民商法研究》法律出版社2004年版 第101页。
[22]宋炳庸：《法律行为基础理论研究》法律出版社2008年版，第21页。
[23]参见《中国当代法学家文库—王利明民商法研究系列》521~524页。
[24]宋炳庸：《法律行为基础理论研究》法律出版社2008年版。
[25] 马克昌、李双元、温士杨：《比较民法学》 第161~166页
[26] 王卫国 主译《荷兰民法典》中国政法大学出版社2006年版18页。
[27]张文显主编《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社2007年版 第150页
[28]【日】橞积陈重《法律进化论》何勤华译 中国政法大学出版社
摘要:概念是人们对事物本质的认识，逻辑思维的最基本单元和形式，是人们用于认识和掌握自然现象网上的纽结，是认识过程中的初始阶段。概念的最基本特征是它的抽象性和概括性，思维要正确地反映客观现实的辩证运动，也就必须历史的辩证的理解概念的源与流。法律概念是人类语言的产物，是人类思维对客观存在的高度抽象和概括的产物，所以法范畴内的概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为法律人所关注，每一组或一个法律概念都是被用来构造法律规范和法律原则的基石。而“法律行为是法学家通过对特殊法律概念（如契约、遗嘱等）的研究而得出的一般性的法律概念。”[①]，其抽象程度之高、概括范围之广就可想而知了。所以理性分析与恰当界定法律行为的概念是正确理解法律行为理论和制度先导，要探求法律行为概念的内涵不仅应着手于研究其形成、变化、发展的历史和现状，而且应采取科学的研究方法。因此学生从历史发展的角度运用多种分析方法对法律行为的实质和动因进行分析，以求在此中全面把握法律行为的概念。本文中的“法律行为概念的演进”意指法律制度中法律行为概念从萌动状态向完善状态不间断的、长期而缓慢的进步过程。梅因爵士曾19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的权利的历史[②]。换句话说，契约这一法律制度是社会进步的动力。所以本文从契约入手分析法律行为概念的演进。
关键词：契约 意思自治 法律行为
一、法律行为概念的萌芽时期
（一）远古代西欧时期，由于农业、手工业的发展，古希腊的商业贸易发展较快，商品交换也日益频繁，在当时社会出现了专门从事商品买卖以从中牟利的商人，他们的出现，推动了生产的发展，商业的发展促进了城市的繁荣。同时在频繁的商业交往中形成了一些民商事交易习惯和原则，其中一些具有契约的性质。为此通常认为契约论的思想萌芽最早出现于古希腊诡辩派和智者派的有关论述中，之后伊壁鸠鲁学派和斯多葛派又分别从人的特殊性和普遍性两个方面提出并论证了契约论。诡辩派卡里克利斯(Callicles)认为，强者的权利是与弱者和多数人“约定”法（conventional law）相对的“自然”法的基本原则，他所认为的“自然”法就是自然界的弱肉强食法则，然而智者派的代表人物苏格拉底和柏拉图认为，诡辩派颠倒了真理的含义[③]。其中他们提到的“约定”法也就是多数人的意合。当然我们可以推断在原始社会各部落之间以及各家族之间会有非常原始的、粗糙的契约形式。正如梅因认为：“无论是‘古代法’或是任何其他证据，都没有告诉我们有一个毫无‘契约’的社会。这些概念在最初出现时，显然极为原始。在可靠的原始记录中，我们可以注意到，一个允约的习性没有完全发展，种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提起，经毫无非难，有时反加以赞许。如在荷马文学中，优烈锡士的欺诈狡猾，好像是和纳斯佗的智虑明达、海克佗的坚忍不拔以及亚济里斯的英雄豪侠处于同等的一种美德。古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在这一段较远的距离。[④]”古希腊文明中的智者亚里士多德是非常注重法律对国家的治理，他认为，法治优于一人之治；以正当的方式制定的法律应当具有最高的权威性。但是在古希腊的法律现象中只能看法律行为一、两个要素的影子。
法学的历史的仿佛更青睐远古的罗马，这里上演了民法的精彩片段。罗马法，是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律规范的总称。罗马法的起源是著名的十二铜表法（公元前449年）。在此之后，罗马法取得了很大的发展，于东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。其中包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》，统称《民法大全》。 罗马法对买卖、借贷、租赁、继承作了具体的规定，现代的物权法、债法、侵权法、合同法、继承法里的概念、原则和制度有一些可以直接在罗马法中找到渊源。虽然在形式上没有明确法律行为的概念，但是实质意义上建立了法律行为制度。
我们知道契约是法律行为的一种具体表现形式，契约行为涵盖了法律行为的各种组成要素，而罗马契约法理论的成熟为法律行为理论的形成提供坚实的基石。罗马法的契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为诺成性契约，从古代要式性契约中的逐渐生成、分离和独立。“在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加干预。使法律持有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要；因为成熟的法律学重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的语言和动作。如果有一个形式被遗漏或用错了，则誓言就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。[⑤]”这表明在早期古罗马法中所调整的行为是一种带有仪式性的允约，而不调整单纯的不附着仪式的允约，这种对“仪式”的确定和重视根源于对宗教的信仰，此信仰是对神的敬畏，与道德无关，只是当“仪式性的允约”作用于社会转化为一种合意的习俗时，才能被提炼出道德的因素—意合的约定并得到遵守，同时罗马法在财产制度方面的发展了略式物和要式物移转规则，盖优斯在《法学阶梯》中认为:“我们通常，甚至总是采用要是要式买卖，实际上，我们可以可以当着朋友的面自己做的事情，不必更费力地在在裁判面前或者在行省总督面前进行”[⑥]，此规则中的合意因素也促进契约行为的发展，在道德的影响下，“仪式中有一个或两个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条下忽略了；最后，少数契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结约定，······心头的约定从繁文缛节中缓慢地但是非常显著地分离出来，”[⑦]。“这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个‘合约’（Pact）或‘协议’（Convention）；”“在先进的罗马法中 ，‘协议’在完成以后，几乎所有的情况下，都立即把‘债’加上去，于是就成为一个‘契约’；这是契约法必然要趋向的结果” [⑧]。从这个时间起，契约开始从单一化走向多样化，罗马法学家把契约分为：“口头契约”（the Verbal）、“文书契约”(the Literal)、“要物契约”(the Real)、“诺成（合意）契约”(the Consensual)四种。“口头契约”是四种契约中最古老的一类它的成立需要在“协议”完成之后，再需要通过一种言辞的形式才能使法锁（债）附着在它上面。“文书契约”的成立则是在“协议”完成后，再需登入总账簿或记事簿才能使“协议”具有“债”的效力。要物契约是受约主体把物送达预约主体时，“债”即产生。最后出现的“诺成契约”是一种一经“诺成”（即缔约双方同意），债就立即附着于“诺成”之上。梅因认为：“毫无疑义它（诺成契约）在‘契约’法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意识的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另一种考虑的主题：在契约的观念上，形式全部被消除了，外部行为只是看作内部意识行为的象征”[⑨]。到此为止我们在罗马法中看到法律行为的多种具体表现状态，但是当时还没有从这些表现状态的抽象出法律行为概念，也就是说只见树木不见森林。然而罗马法发达和严密程度在世界古代法中是独一无二；它的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴（如“适法行为”概念的提出：“在罗马法自身中，适法行为既可指民事交往中的任何行为，此时其含义广于法律行为，也可以指合同行为，此时其含义狭于法律行为”）[⑩]，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，是现代法律行为制度的真正渊源。
当然，古日尔曼法对现代法律行为中意思表示要素有较深的促进作用，王利明教授在谈到法律行为制度的演进时说：“日尔曼法中，誓言的约束力来源于人们对神灵的信仰，虽然此种约束力的本质是一种自我的约束与自我的控制，但是，誓言必须信守实际上就反映了当事人的意思应当具有一定的约束力。至中世纪时期，随着新型国家的出现，当事人意思的约束力不可能单纯地来源于他们的自我信仰与自我约束，而必须依靠国家强制力的保障，只有在当事人的意识与国家的意识相结合的情况下，法律行为才有完整的约束力。[11]”然而何勤华教授认为，在日耳曼法中“誓言”是一种保证，这实际上是对不履行债务的诅咒，通过此行为使负债的人产生心理的负担，促使其履行债务[12]。所以可以看出意识表示的约束力与日尔曼法中誓言的约束力有一定的联系，法律行为制度的形成跟日尔曼法也是有一定的渊源。但是它与罗马法对法律行为理论的深远而全面的推进作用相比是不可同日而语。
（二）法律行为概念的初创时期
中世纪（约公元476年~公元1453年），由西罗马帝国灭亡(公元476年)数百年后，在世界范围内,封建制度占统治地位的时期,直到文艺复兴时期(公元1453年)之后资本主义兴起的时期为止， “如果说9世纪和10世纪是黑暗的时代的话，那么13世纪和14是世纪便是荒诞和神话的时代”[13]。中世纪的西欧，教会控制着法学、教育和科学，科学的发展比较缓慢，但是法学特别是民法中的契约理念有了新的发展，为以后的法律行为理论的起到了促进作用 。教会为了调整各教会社团间经常发生经济商业关系，需要一种发达的契约法体系，教会法院获得了俗人之间的经济契约的广泛管辖权，确立了俗人间的契约当事人必须遵守教会契约法的原则，当时宣誓被看作是一种对上帝的承诺，为使立约人的“灵魂得到救赎”必须履行契约，因此教会法学家从赎罪戒律原则中引出了“协议必须恪守”的契约原则，而不管协议的形式如何；教会为了维护道德，12世纪的时候还发展出契约法的“正当价格”的原则即“市场价格”原则。值得一提的是意大利的前期注释法学派和后期注释法学派分别对古罗马法进行全面的研究和加工改造，使适应了当时社会发展的需要，被西欧许多国家采用[14]。
16世纪以后， 随着资本主义经济的发展和思想启蒙运动的促进， 当时的人们开始热衷于对罗马法的研究。法国代取意大利成为复兴研究罗马法的中心，主要以居亚斯和德纽为代表，前者以历史学的方法研究罗马法并参阅其他法规以寻求立法的思想根源，后者则以探讨法的原则为主[15]。“法国在罗马法之研究及其成绩方面，不仅已夺取意大利之领导地位，且取得全欧陆之领导地位”[16]，这主要是因为罗马法的契约制度和财产制度适应了资本主义商品经济的需要，其所体现的意思自治的精神更是市民社会所要求，法国对法律行为理论最大的贡献集中体现在1804年的《法国民法典》，虽然我们不能在其中找到法律行为的概念，但是它确定了契约自由原则，扩大了契约的范围和种类，明确了契约或合意之债的一般规则，使契约行为最终摆脱了身份性、“仪式”性的束缚。正如伦尼尔所说：“（《法典》）仅仅宣布了两条戒律：一条是物的戒律，即人人都应保有其已拥有的；另一条是个人戒律，即人人都应照管自己的事情”[17]，反映了《法典》的两个任务就是保护“神圣的私产”和“意思自治”，体现在《法国民法典》第三卷的第1101、1134条规定中：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为某事的义务的意合。” ， “依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。这都是对契约自由原则的规定；第1102、1103、1104、1105、1106条分别规定了双务契约、单务契约、等价契约及射幸契约、恩惠契约、有偿契约等反映了契约的空前增加，第1395条：“夫妻之间的（财产）契约，应在举行结婚之前订立，并在举行结婚之日起发生效力。”[18]说明把婚姻行为作为契约行为，同时收养行为、夫妻之间的财产确认行为也属于契约行为，在《法典》中用1000多条条文来规定契约之债，可见契约当时法国社会的重要性，契约调整范围的扩大，印证了法的发展从身份到契约的历史进程；契约或债的规则的确立具有总则的功能。例如确定行为能力原则、标的确定原则、合法原则、善良风俗原则、自愿原则、公平善意原则等，而且详尽规定了“意思表示解释”的规则。法国民法从总体上确认意思自治原则并对法律行为的一般规则做了大量规定，为法律行为概念和理论的形成提供足够的资源，然而法国人并没有从中抽象出法律行为的概念，也没有构建出一套更为抽象的法律行为理论体系，据有关学者考察，到现在为止，法国的法律文件中尚未正式出现“法律行为”一词，其中的原因也只有他的邻居--德国人知道了。
（三）法律行为概念的建立时期
当我们考察法律行为制度在德国形成的原因时，发现它与概念法学有密切的关系，概念法学源于19世纪的普通法理论，它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，概念法学的一个重要特征是体系化思想，同时与德国的费希特、谢林探讨的观念论哲学密切一起，形成了体系化思想的观念，所谓体系化思想的观念是指通过意义的关联，将多样性的事物统一在一起，形成一个整体，并在对具体材料作详尽分析的基础上，抽象出所研究材料的共性要素，形成一个或众多概念，再分析众多具体概念的构成要素，从中进一步抽象共性要素，提升出新的概念，依次类推建立一个概念的有机体金字塔。即有上位概念，又有下位概念有机统一体，概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程，[19]概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中一般性的概念，如法律上的主体、权利义务、法律行为等。正如杨振山先生说：“从罗马法已有的契约类型概念(买卖、借贷和委任、合伙)抽象出‘债权契约’与‘物权契约’接着又抽象出一般‘契约’的概念，再联想到契约外的意思表示，抽象出来了法律行为概念”[20]。由于德国民法学者对罗马法和法国民法进行研究时所采用的方法是产生在法国人制定民法典之后的概念法学派和观念哲学所提倡的方法论，再加编纂者对法典精益求精的态度，所以在《法国民法典》颁布92之后，德国人制定一部有超越性的民法也就可以理解了。当然，这也离不开德国自古以来的罗马法传统和民族性格以及市场经济的推动。法律行为理论在《德国民法典》中体现的非常全面系统，我们以现在的眼光审视它可以提出两点不足：第一是没有明确区分意思表示与法律行为概念的不同，；第二是没有把法律行为成立要件和有效要件区分开来，当然这需要法律行为理论的继续发展，更需要用新的方法和指导思想分析和推进法律行为理论的向前发展。
由于“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是近代大陆法系民法的标志性概念，具有民法规则理论化的象征性意义；“法律行为”一词是最早来源于德国的法学术语已是定论，不过它的提出归功于德国的哪一位学者，一直是有争议的。有的学者认为，古寺塔夫·胡果（Gustav hugo）在1805年出版的《日耳曼普通法》一书最早提出了“法律行为”一词，不过他使用此词是为了解释罗马法中的“适法行为”，其内涵指具有法律意义上的一切合法行为；也有一些学者认为，丹尼埃·奈特尔·布兰特（Daniel nettelblandt）；还有的学者认为，潘德克顿体系的创始人海瑟（Heisse）在1807年出版的《民法导论—Pandekten教材》一书中最早提出了法律行为的概念，并对法律行为作了系统完整的论述；此后，萨维尼在其《当代罗马法体系》一书中对法律行为理论作了更加深入的、细致、详尽的研究从而极大的丰富了法律行为理论[21]，他认为法律行为概念的内涵是：“当事人为创设其意欲的法律关系而进行意思表示的行为称为法律行为。[22]”他把意思表示看成法律行为的核心要素，从而将意思表示和法律行为区分开来，从他对法律行为概念的界定我们可以看出，法律行为是意思自治的工具，而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质属性是一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为的客观存在，而只是影响其效力[23]。但是《德国民法典》的规定不像萨维尼所理解的法律行为，而是迷糊了意思表示和法律行为概念的区别，比它晚8年的《瑞士民法典》就明确规定意思表示与法律行为的区别，从而在法律上完善法律行为理论。
（四）法律行为概念的完善时期
“法律行为”一词被创造出来之后，就再也没有离开法学研究者和立法者的视野，并在被争议、被理解、被期望的氛围中脱离了稚嫩走向了成熟，由蛹化蝶，境界更高，内涵更广。从胡果认为法律行为只是“适法行为”到海瑟认为法律行为是“设权意思表示行为”再到萨维尼认为“法律行为是行为人为创设其欲意的法律关系而进行意思表示的行为”一直到现在都被追问着，法律行为是什么？构成要素有哪些？具有那些特征？包括那些种类？它的本质又是什么？它又有什么内涵和外延？还有的学者从符号学的角度认为“法律行为”（Rechtsgeschaft）这个词构成是隐含着严重的瑕疵需要更名（宋炳庸教授认为，应把“法律行为”更改为“设权行为”—德文为“Konstitutives Geschaft”[24]）等等问题。要探讨这些问题除了要考察以上的法律行为演进史，还应该注意到“法律行为”一词在众多设权性的行为中被抽象出来之后，法学理论界对它的进行的研究。
法律行为源于私法领域的意思自治的理念，法律行为概念专属于大陆法系的词汇，但并不是说在英美法系就没有法律行为的具体表现形态，相反意思自治理念在英美市民阶层更强势，法律行为的具体形态在那里表现的更丰富，只是英美法系注重的是判例法。只是大陆法系的法学家们采取了体系化和归纳式的方法把具体法律现象进行抽象，力求使其成为有机的统一体，意思自治理念恰是在法律行为制度构建中的集中反映。为了准确地界定法律行为，德国学者多从法律行为的实质内容方面对其定义，有的认为：“由意思表示以及其他一些因素构成的，并与法律规范所规定的，当事人意愿去达到的法律后果相联系的事实构成”或者“以旨在发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实”[25]，萨维尼对其进行精心的研究并提出：“法律行为是行为人为创设其意欲的法律关系而从事意思表示的行为，意思表示是法律行为的核心要素。”这些定义都揭示了法律行为的基本要素“意思表示”和“私法上的效果”，这也是现在为止大陆法系各国民法通行的观点，例如全面反映20世纪民法成就的《荷兰民法典》（1992年颁布）对法律行为的概念做出了明确界定：“法律行为应当具有能够产生法律效力的意思，该意思以意思表示的方式表达。[26]”从这里可以看出，“能够产生法律效力”与“能够产生法律效力的意思”是不同两个层面，前者属于价值判断的范畴，而后者属于事实判断的范畴，由于意思表示是也是事实判断，所以法律行为就一种事实判断，能够引起法律效果（不论有效、无效、效力待定、可撤销的行为）都是法律行为，也就是说法律行为包括合法行为，也包括不合法的行为；合法的行为是符合行为人预期效果的法律行为，后者是不发生行为人预期效果的法律行为。后来，这就演进为法律行为的成立和有效的问题（这问题在此不展开谈论）。
“法律行为”一词在清末时被引入到中国，在《大清民律草案》、《中华民国民法》有具体的法条，由于它们都是参照《德国民法典》，所以对法律行为的概念同德国一样，没有新的变化，但是当时甚至现在都进步的。49年到现在我们没有民法典，只有一部《民法通则》，它集中反映没有市民社会的国家指导下的民事状态。它在第54条明确规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”关于法律行为合法性的问题是法律行为效力的问题而不是法律行为的本质的问题，这已经是通说了。后来颁布的《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同受法律保护。”纠正了《民法通则》第8条的不当之处，使法律行为恢复原本的内涵。我国的民法理论界普遍认为，法律行为是属于民法的范畴。但是被我国的法理学提炼出来，同时扩大了其内涵和外延，张文显主编的《法理学》，特别是第三版可谓是法理学中权威的教材，书中认为：“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力的、产生一定法律效果的行为。[27]”这样法理学上的法律行为包括了公法行为与私法行为。所以任何正确看待民法上的法律行为和法理学的法律行为，也是法律行为概念演进中的需要解决的问题。“法律者，故法规者，随社会之变迁，时间之经过，同时必变其形态。”[28]，所以法律行为概念的内涵和外延会随着社会生活的变迁而不断扩充，但是民法视野内的法律行为是市民社会的意思自治的工具，它所追求的极终目标是自由，而推动它演进的动力也是整个市民社会对自由追求的信念，只这一点就能使它与其他部门法上的行为区分开来。
需要申明一点，本文对法律行为概念的探讨，仅是从其发展的历史角度进行分析，这无疑是一种就事论事的表现，所以也不可能探明法律行为的整个历史全貌，甚至触摸不到法律行为的本质，只能是在支离破碎的虚幻中探求已存的真实。
[①]【美】约翰·亨利·梅利曼；《大陆法系》，顾培东、禄正平译，上海知识出版1984年版，第89页
[②]【英】泰格， 利维；《法律与资本主义的兴起》，纪琨 译，红旗出版社，第221页
[③]【美】E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》邓正来译 中国政法大学出版社2004版第6~7页
[④]【英】梅因：《古代法》沈景 译 商务印书馆1984年 第212~213页
[⑤]同上书，第213页
[⑥]盖尤斯：《法学阶梯》黄风 译中国政法大学出版社 第60页。
[⑦]【英】梅因：《古代法》沈景 译 商务印书馆1984年 第177页
[⑧]同上书
[⑨] 同上书
[⑩] 同上书
[11] 王利明：《民商法研究》（第6缉）法律出版社2004版第100页
[12] 何勤华：《外国法制史》法律出版社 第84页
[13]【英】爱德华·吉本：《罗马帝国衰亡史》红旗出版社
[14]何勤华：《外国法制史》法律出版社 第85~86页
[15]同上书
[16]转引余宗良“法律行为概念之分析”第5页
[17]【英】泰格， 利维；《法律与资本主义的兴起》，纪琨 译，红旗出版社，第267页
[18]《法国民法典》马育民 译 北京大学出版社1982年版 第553、554页
[19]参见谢鸿飞“法律行为概念的缘起和法律方法论”
[20]杨振山：《中国民法教材》，中国政法大学出版社1995版，第99页。
[21]王利明：《民商法研究》法律出版社2004年版 第101页。
[22]宋炳庸：《法律行为基础理论研究》法律出版社2008年版，第21页。
[23]参见《中国当代法学家文库—王利明民商法研究系列》521~524页。
[24]宋炳庸：《法律行为基础理论研究》法律出版社2008年版。
[25] 马克昌、李双元、温士杨：《比较民法学》 第161~166页
[26] 王卫国 主译《荷兰民法典》中国政法大学出版社2006年版18页。
[27]张文显主编《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社2007年版 第150页
[28]【日】橞积陈重《法律进化论》何勤华译 中国政法大学出版社
