法学论文
用工主体责任是否等于建立劳动关系，劳动者该如何维权？
作者：王爱芳 律师 时间：2018年01月22日
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（下称《通知》）第四条规定了具备用工主体资格发包方的用工主体责任，但不代表用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系。司法实践中，也对此种情况下劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系不予支持。那劳动者的权益该如何维护？用人单位的用工主体责任又是何种责任？该如何承担？笔者结合理论和实践，从保护劳动者权益的角度出发，为劳动者要求用人单位承担用工主体责任提出一些建议。
一、司法实践对“用工主体责任”条款理解和适用不同
案例一：某公司将其承包的彩板工程中转包给自然人任某。任某又招用王某到该工地从事电焊安装工作，并负责对王某工作的日常管理和安排。后王某在工作时受伤，被送往医院治疗。王某向当地劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与某公司存在事实劳动关系。经该仲裁委裁决，依据《通知》第四条之规定，认定王某与某公司存在事实劳动关系。
某公司不服仲裁裁决向法院起诉。经过一审、二审，法院判决确认王某与某公司之间存在事实劳动关系。
案例二：某建筑公司承包某安置楼项目，并将其中12号楼破桩工程分包给自然人刘某。刘某招用马某到该项目工地务工，从事破桩工作，马某接受刘某的管理。后在马某工作时眼睛受伤，被送医院治疗。马某向劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与某建筑公司存在事实劳动关系。经仲裁委裁决，认为《通知》第四条之规定不能作为认定双方具有劳动关系的法律依据，还应界定双方有无经济关系和人身隶属关系。
造成以上同样的案例，却不同裁决的原因是对用工主体责任的理解和适用不同。理论和实践中存在以下两种观点：
第一种观点：用工主体责任是规定在《关于确立劳动关系有关事项的通知》之中，发出该通知的背景和目的是：因为用人单位用工不规范，不与劳动者签订劳动合同，发生劳动争议时劳动关系难以确认，为了保护劳动者的合法权益，就确立劳动关系有关事项而制定。并且在该规定中单独将建筑施工、矿山企业等用人单位的用工主体责任列为一条，与该规定前三条规定的用人单位与劳动者直接构成劳动关系的部分情形拟制为了劳动关系，目的在于严格规范建筑施工、矿山企业等劳动危险程度较高行业的发包转包行为，保障劳动者的工伤待遇等相关权益。
第二种观点：用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的概念。用工主体责任只能是作为一种特殊的责任。要构成劳动关系，除用工主体合法外，还需用工单位与劳动者存在身份上的隶属关系。不能仅从《通知》的背景和目的，就认为双方构成拟制的劳动关系，这对用人单位来说责任未免太过于严厉，不符合公平原则。而且劳动者与发包方不存在直接的权利义务关系，不具备劳动关系的构成要件，其实际是与招用其劳动的承包方形成雇佣关系。
二、法律未对“用工主体责任”作出明确规定，责任性质混乱。
目前法律也没有对“用工主体责任”作出明确的规定，司法实践中法院更多的是参考2011年第八次全国民事审判会议纪要第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
在不确认劳动关系的情况下，劳动者无法再根据《工伤保险条例》提出工伤认定申请，只能向法院提起诉讼要求人身损害赔偿。但是2013年人力资源与社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条又作出规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。意味着虽然劳动者与用人单位虽然确认不了劳动关系，但仍可以要求用人单位按照工伤保险待遇承担责任。
但在实践中，法院对此类案件的认定也是各有不同。
首先，立案的案由不统一。大致有三种：一是生命权、身体权、健康权，二是提供劳务者受害责任纠纷。第一种案由是属于人格权纠纷项下的三级案由，认为劳动者的人格权受到侵犯，；第二种案由是属于侵权责任纠纷项下的三级案由。这两种案由都是将用人单位作为侵权责任主体，依据《侵权责任法》要求用人单位承担无过错责任。
其次，伤残鉴定适用标准不统一。法院受理案件后，劳动者都会提出申请鉴定伤残等级，进而计算赔偿费用。但法院对伤残等级鉴定的适用标准也持有不同观点。在案例二中，劳动者提出要求按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》伤残等级，法官予以支持。但是有的法官认为劳动者的诉求是要求人身损害赔偿，应该按照《人体损伤程度鉴定标准》进行伤残等级鉴定，对劳动者提出按照工伤标准鉴定的要求当庭驳回。
最后，责任承担依据和范围不同。在劳动者只对用人单位提起诉讼要求赔偿的案件中，法院直接依据《通知》第四条判决用人单位承担全部的赔偿责任。而在劳动者对雇主和用人单位都提起诉讼的案件中，法院依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条第二款的规定，判决雇主和用人单位承担连带赔偿责任。
三、工伤保险新政策为劳动者权益救济指明道路
笔者认为，人力资源与社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条已经明确了“用工主体责任”责任性质为“工伤保险责任”，劳动者完全可以按照《工伤保险条例》规定计算赔偿数额，而非按照人身损害赔偿标准计算。
而且根据2018年1月2日人社部发[2018]3号《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工作保险工作的通知》，明确要求建筑行业工程项目参加工伤保险，确保工地流动就业的农民工依法享有工伤保障。施工人员发生工伤后，可以劳动合同确认劳动关系，未签订劳动合同的，由人社部参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据确认劳动关系。对在工地内发生、事实清楚、当时双方无争议的工伤案件实行“快认快结”，一般应在10日内作出工伤认定的决定。要求建筑行业工程项目参加工伤保险，既明确了承担责任主体，让劳动者主张赔偿数额有明确的依据，保障了农民工的权益。又限定了赔偿责任范围，避免扩大用人单位的责任，实现劳动者与用人单位之间在责任方面的相对公平。
而在是否存在事实劳动关系方面，这一政策也给出了答案，即对于流动的、短期雇佣的、未签订劳动合同的农民工仍可以请求确认与用人单位之间存在事实劳动关系，并在发生工伤后，可以申请认定工伤，按照工伤待遇请求赔偿。
所以，建筑行业劳动者施工发生工伤后，救济途径还是可以按照此规定申请确认存在劳动关系，认定工伤，并要求按照工伤待遇进行赔偿。
一、司法实践对“用工主体责任”条款理解和适用不同
案例一：某公司将其承包的彩板工程中转包给自然人任某。任某又招用王某到该工地从事电焊安装工作，并负责对王某工作的日常管理和安排。后王某在工作时受伤，被送往医院治疗。王某向当地劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与某公司存在事实劳动关系。经该仲裁委裁决，依据《通知》第四条之规定，认定王某与某公司存在事实劳动关系。
某公司不服仲裁裁决向法院起诉。经过一审、二审，法院判决确认王某与某公司之间存在事实劳动关系。
案例二：某建筑公司承包某安置楼项目，并将其中12号楼破桩工程分包给自然人刘某。刘某招用马某到该项目工地务工，从事破桩工作，马某接受刘某的管理。后在马某工作时眼睛受伤，被送医院治疗。马某向劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与某建筑公司存在事实劳动关系。经仲裁委裁决，认为《通知》第四条之规定不能作为认定双方具有劳动关系的法律依据，还应界定双方有无经济关系和人身隶属关系。
造成以上同样的案例，却不同裁决的原因是对用工主体责任的理解和适用不同。理论和实践中存在以下两种观点：
第一种观点：用工主体责任是规定在《关于确立劳动关系有关事项的通知》之中，发出该通知的背景和目的是：因为用人单位用工不规范，不与劳动者签订劳动合同，发生劳动争议时劳动关系难以确认，为了保护劳动者的合法权益，就确立劳动关系有关事项而制定。并且在该规定中单独将建筑施工、矿山企业等用人单位的用工主体责任列为一条，与该规定前三条规定的用人单位与劳动者直接构成劳动关系的部分情形拟制为了劳动关系，目的在于严格规范建筑施工、矿山企业等劳动危险程度较高行业的发包转包行为，保障劳动者的工伤待遇等相关权益。
第二种观点：用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的概念。用工主体责任只能是作为一种特殊的责任。要构成劳动关系，除用工主体合法外，还需用工单位与劳动者存在身份上的隶属关系。不能仅从《通知》的背景和目的，就认为双方构成拟制的劳动关系，这对用人单位来说责任未免太过于严厉，不符合公平原则。而且劳动者与发包方不存在直接的权利义务关系，不具备劳动关系的构成要件，其实际是与招用其劳动的承包方形成雇佣关系。
二、法律未对“用工主体责任”作出明确规定，责任性质混乱。
目前法律也没有对“用工主体责任”作出明确的规定，司法实践中法院更多的是参考2011年第八次全国民事审判会议纪要第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
在不确认劳动关系的情况下，劳动者无法再根据《工伤保险条例》提出工伤认定申请，只能向法院提起诉讼要求人身损害赔偿。但是2013年人力资源与社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条又作出规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。意味着虽然劳动者与用人单位虽然确认不了劳动关系，但仍可以要求用人单位按照工伤保险待遇承担责任。
但在实践中，法院对此类案件的认定也是各有不同。
首先，立案的案由不统一。大致有三种：一是生命权、身体权、健康权，二是提供劳务者受害责任纠纷。第一种案由是属于人格权纠纷项下的三级案由，认为劳动者的人格权受到侵犯，；第二种案由是属于侵权责任纠纷项下的三级案由。这两种案由都是将用人单位作为侵权责任主体，依据《侵权责任法》要求用人单位承担无过错责任。
其次，伤残鉴定适用标准不统一。法院受理案件后，劳动者都会提出申请鉴定伤残等级，进而计算赔偿费用。但法院对伤残等级鉴定的适用标准也持有不同观点。在案例二中，劳动者提出要求按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》伤残等级，法官予以支持。但是有的法官认为劳动者的诉求是要求人身损害赔偿，应该按照《人体损伤程度鉴定标准》进行伤残等级鉴定，对劳动者提出按照工伤标准鉴定的要求当庭驳回。
最后，责任承担依据和范围不同。在劳动者只对用人单位提起诉讼要求赔偿的案件中，法院直接依据《通知》第四条判决用人单位承担全部的赔偿责任。而在劳动者对雇主和用人单位都提起诉讼的案件中，法院依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条第二款的规定，判决雇主和用人单位承担连带赔偿责任。
三、工伤保险新政策为劳动者权益救济指明道路
笔者认为，人力资源与社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条已经明确了“用工主体责任”责任性质为“工伤保险责任”，劳动者完全可以按照《工伤保险条例》规定计算赔偿数额，而非按照人身损害赔偿标准计算。
而且根据2018年1月2日人社部发[2018]3号《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工作保险工作的通知》，明确要求建筑行业工程项目参加工伤保险，确保工地流动就业的农民工依法享有工伤保障。施工人员发生工伤后，可以劳动合同确认劳动关系，未签订劳动合同的，由人社部参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据确认劳动关系。对在工地内发生、事实清楚、当时双方无争议的工伤案件实行“快认快结”，一般应在10日内作出工伤认定的决定。要求建筑行业工程项目参加工伤保险，既明确了承担责任主体，让劳动者主张赔偿数额有明确的依据，保障了农民工的权益。又限定了赔偿责任范围，避免扩大用人单位的责任，实现劳动者与用人单位之间在责任方面的相对公平。
而在是否存在事实劳动关系方面，这一政策也给出了答案，即对于流动的、短期雇佣的、未签订劳动合同的农民工仍可以请求确认与用人单位之间存在事实劳动关系，并在发生工伤后，可以申请认定工伤，按照工伤待遇请求赔偿。
所以，建筑行业劳动者施工发生工伤后，救济途径还是可以按照此规定申请确认存在劳动关系，认定工伤，并要求按照工伤待遇进行赔偿。
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